中国传统司法判例情理表达的方式——以《刑案汇览》中裁判依据的选取为视角
The Way of the Expressing of Emotion and Reason about Chinese Traditional Judicial Precedent——Based on the Cases in Xing-an-hui-lan(Conspectus of Penal Cases) in Qing Dynasty 陈小洁; 1:南京师范大学 摘要(Abstract)：

司法过程以案件事实与裁判依据的确定为核心。中国传统司法也不例外。《刑案汇览》所载案例,真实反映了当时司法裁判依据的选取过程,而这也是案件审理中最需解决的问题。面对不同的案件事实,司法官员往往面临着三种情况:有明确的律例、有含糊不确定的律例、律例无文。对此,司法官员采用比附、类比、解释、综合论证等各种司法方法,选取并确定最适合本案的裁判依据。而这一过程所依据的就是案件所涉的情理,以达到"情法两平"。这早已不是一个机械的、形式逻辑的简单思考过程,而是一个体现了实质正义要求、富有实质逻辑思考、同时也体现了形式逻辑综合性的推理过程。这一过程中司法方法的运用,集中体现了中国传统司法判例情理表达的方式。

关键词(KeyWords)： 中国传统司法;;判例;;情理;;司法方法;;《刑案汇览》

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作者(Author): 陈小洁;

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参考文献(References)： [1][德]齐佩利乌斯:《法学方法论》,金振豹译,法律出版社2009年版。[2]陈金钊:《法律方法论》,中国政法大学出版社2007年版。[3]陈金钊:《法治与法律方法》,山东人民出版社2003年版。[4]陈小洁:“情理:中国传统司法的文化基础”,载《学海》2014年第3期。[5]黄延廷:“清代刑事司法中的比附”,载《北方法学》2011年第4期。[6]林志坚:“清代比附制度新探”,载《江苏警官学院学报》2012年第4期。[7]郭成伟主编:《大清律例根原》(第3册),上海辞书出版社2012年版。[8][美]博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版。[9]陈新宇:《从比附援引到罪刑法定——以规则的分析与案例的论证为中心》,北京大学出版社2007年版。[10]杨一凡等点校:《刑案汇览》(刑案汇览序),法律出版社2007年版。1有关中国传统司法的内在品格与基本精神,以及从中折射出来的情理光辉,请参见夏锦文:《中国传统司法文化的价值取向》,载《学习与探索》2003年第1期;夏锦文:《中国法律文化的传统及其转型》,载《南京社会科学》1997年第9期。1 《刑案汇览》第四卷,“名例·自首·强奸拒伤虽未成奸例不准首”。2 《刑案汇览》第四十八卷,“刑律人命·诬告·职员诱奸谋娶诬告知州逼供”。3 《刑案汇览》第十九卷,“刑律贼盗·诈欺官私取财·八月之内假票谎骗八次之多”。4 《刑案汇览》第二十二卷,“刑律人命·谋杀制使及本管长官·因父自尽控审稍迟谋杀知县”。5 《刑案汇览》第四十七卷,“刑律人命·诬告·被窃见人可疑送官究责自尽”。1 《刑案汇览》第四十七卷,“刑律人命·诬告·诬告妄扳见证因疯失足跌毙”。2 《刑案汇览》第二十二卷,“刑律人命·谋杀人·图财谋杀幼孩首从从重科罪”。3 《刑案汇览》第四卷,“名例·老幼废疾收赎·计岁定罪之案不扣生年月日”。1 《刑案汇览》第十八卷,“刑律贼盗·亲属相盗·奴仆雇工偷窃主财均应刺字”。2 《刑案汇览》第二十七卷,“刑律人命·杀死奸夫·男子拒奸杀死有服尊长”。1 《刑案汇览》第四卷,“名例·犯罪自首·窃贼刃伤事主堂兄带同禀首”。2 《刑案汇览》第二十二卷,“刑律贼盗·公取窃取皆为盗·窃钱未离盗所当经事主夺下”。3 《刑案汇览》第二卷,“名例·犯罪存留养亲·甫请留养犯亲病故不准留养”。4 《刑案汇览》第四卷,“名例·犯罪自首·秽骂自尽斗殴等案无因可免”。1 《刑案汇览》第四卷,“名例·老小废疾收赎·年虽七十智虑未衰不准收赎”。2 《刑案汇览》第四十四卷,“刑律斗殴·父祖被殴·救护情切殴死夫之大功兄”。3 《刑案汇览》第十一卷,“兵律军政·私藏应禁军器·囤积黑铅比照私贩焰硝治罪”。1 《刑案汇览》第三十三卷,“刑律人命·庸医杀伤人·铺户卖药辨认不真误毙人命”。2 《刑案汇览》第十二卷,“兵律厩牧·牧养畜产不如法·虎城走失虎只噬毙人命”。3 《刑案汇览》第二十一卷,“刑律贼盗·夜无故入人家·看坟人追贼致贼犯失足淹死”。4 《刑案汇览》第四卷,“名例·老小废疾收赎·年幼犯事减流时成丁仍准赎”。1 《刑案汇览》第十四卷,“刑律贼盗·强盗·强盗未经得财遗火烧毙二命”。2 《刑案汇览》第十卷,“礼律祭祀·禁止师巫邪术·邪教案内遣犯笃疾不准收赎”。3 《刑案汇览》第二十一卷,“刑律贼盗·发冢·母舅偷刨外甥之妻坟冢见尸”。1 《刑案汇览》第四十三卷,“刑律斗殴·殴期亲尊长·因被胞弟刃伤夺刀还戳致毙”。2 《刑案汇览》第四十七卷,“刑律诉讼·诬告·疑贼致毙平人奏定条例通行”。3 《刑案汇览》第十四卷,“刑律贼盗·强盗·行窃衙署伙盗接赃免死发遣”。