司法解释的前生后世
The Judicial Interpretaiton in China:Its Origins,Current State and Future Development 胡岩; 1:国家法官学院 摘要(Abstract)：

抽象性司法解释是中国特色的法律制度,理解这一制度的正当性及其功能是理解我国司法制度的重要问题。本文分析了司法解释的制度起源与功能,作为革命化和行政化的工具,在立法不规范的前提下,司法解释在明晰法律规范、统一法律体系中发挥重大作用,但同时欠缺制度约束的司法解释也面临功能异化的问题。如何规范司法解释,进而通过规范立法和指导性案例最终替代司法解释,就成为未来司法改革的内容之一。

关键词(KeyWords)： 最高人民法院;;司法解释;;法律体系;;法律适用;;功能异化

Abstract:

Keywords:

基金项目(Foundation): 司法部“国家法治与法学理论研究项目”委托项目“审判视野下侵权责任构成要件的证成规则”(批准号:13SFB4009);;北京市社科基金一般项目“恶意诉讼行为的侵权法规制”(批准号:13FXB016)的阶段性成果

作者(Author): 胡岩;

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参考文献(References)： 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这也解释了在建国伊始为何最高人民法院的指示多与当时的行政机关(政务院)联合发布的原因,如《中央人民政府政务院、最高人民法院关于人民镇压反革命活动的指示》,《政务院、最高人民法院关于清理反革命罪犯积案的指示》等。张培田主编:《新中国法制研究史资料通鉴》(第二卷),中国政法大学出版社2003年版,第1096-1098页。2 当然也有学者认为,应将《立法法》第42条所称“法律解释”应该限缩为“立法解释”,徐焱:“论司法解释之法源地位”,载《长沙铁道学院学报(社会科学版)》2011年第2期。但是存在疑义的是:限缩解释是应依据目的解释来实现,但是从目的解释而言,本条是授权性条款,其授予全国人大常委会有权解释的权力,但是并未承认其他机关与其可以共享法律解释权,故本条并无限缩解释的余地。同时从《立法法》起草过程看,在原审议稿中曾经保留司法解释的规定,但在审议和通过时,将该条规定删除,更表明立法机关将法律解释权保留给自己的决定,因此本条并无限缩解释的余地。3 相关论述,参考梁慧星:《裁判的方法》,法律出版社2003年版,第67页;尹伊君、陈金钊:“司法解释论析——关于传统司法解释理论的三点思考”,载《政法论坛》1994年第1期;陈金钊、程清波:“司法解释:变革社会的法律微调器”,载《河南大学学报(社会科学版)》1993年第6期。4 季长龙:“规范性司法解释的法源地位研究”,中国人民大学2008年博士论文。1 如《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》(法释[2008]9号)。2 如《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(公通字[2014]16号)。3 如《最高人民法院办公厅关于国家赔偿法实施中若干问题的座谈会纪要》(法办[2012]490号)。4 如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》(法发[2010]23号)。5 如《外交部、最高人民法院颁布“外人在华遗产继承问题处理原则”的指示》(发部欧54字第1689787号)。6 如《最高人民法院关于朝阳兴诺公司按照建设部颁发的行业标准〈复合载体夯扩桩设计规程〉设计、施工而实施标准中专利的行为是否构成侵犯专利权问题的函》([2008]民三他字第4号)。7 如《最高人民法院关于交通银行香港分行与港云基业有限公司、云浮市人民政府等借款担保合同纠纷上诉一案〈承诺函〉是否构成担保问题的请示的复函》([2006]民四他字第27号)8 如《最高人民法院关于如何理解最高人民法院法发(2009)19号〈会议纪要〉若干问题的请示之答复》([2009]民二他字第21号)。9 如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解答》(法发[2002]7号)。如《最高人民法院、中国人民银行关于人民法院查询和人民银行协助查询被执行人人民币银行结算账户开户银行名称的联合通知》(法发[2010]27号)。1 1997年3月6日《最高人民法院关于当前人民法院审理企业破产案件应当注意的几个问题的通知》第9条规定:“人民法院审理试点城市的国有工业企业破产案件,应当按照《通知》和《补充通知》的规定,以拍卖或者招标方式为主依法转让土地使用权。转让所得首先用于安置破产企业的职工。职工安置费用应当严格按照《通知》和《补充通知》的规定确定,不得随意提高标准和扩大范围。”这一解释事实上修正了原来《破产法》关于破产清偿顺序的规定。2 犹记得2010年初《侵权责任法》刚刚颁布,国家法官学院组织全国法院系统法官学习这一新法,在学习的过程中,针对《侵权责任法》理解与适用中存在的问题,各地法官下意识问的问题都是“司法解释啥时候出啊?”3 这一解释的极端情形发生在2012年《刑事诉讼法》修订后,该法颁布后总共是290条,而随后最高人民法院制定的刑事诉讼法司法解释(法释[2012]21号)有548条,最高人民检察院制定的《人民检察院刑事诉讼规则》(高检发释字[2012]2号)有708条,公安部制定的《公安机关办理刑事案件程序规定》(公安部令第127号)有376条。4 赵秉志、王勇:“论对刑事立法原意的把握”,载《政法论坛》1990年第3期。与之相同的还有秦瑜、刘峥:“关于我国司法解释规范化的思考”,载《江海学刊》2000年第1期。1更进一步的分析,可以参考侯猛:“最高法院规制经济的功能——再评“中福实业公司担保案””,载《法学》2004年第12期;喻中:“论中国最高人民法院实际承担的政治功能”,载《清华法学(第七辑)》,清华大学出版社2006版;张友连:“论最高人民法院公共政策创制的形式及选择”,载《法律科学》2010年第1期。1全国人大法律委员会:“第九届全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国合同法(草案)》审议结果的报告”,载全国人大法制工作委员会民法室:《中华人民共和国合同法立法资料选》,法律出版社1999版,第163页。1 曾经有网友指出:如果在网络上嘲讽朝鲜领导人,引发朝鲜政府的外交抗议,是否构成“恶劣国际影响”?能否构成对于朝鲜领导人的诽谤罪?如果构成,那我不得不请各位阅读谷军:“杜重远与《闲话皇帝》事件”,载《新文化史料》1995年第4期。2 相关分析,参见方流芳:“《民法通则》评析”,载《法学研究动态》1988年第13期。1 事实上立法机关在民事立法中已经制造了民事法律体系的重大疑难问题:即“侵权究竟是债发生的原因,还是法律责任?”在《物权法》中,我们接受“物-债两分体系”,规定了独立的“物权请求权”,但是又以侵权作为责任发生的原因,在《侵权责任法》中将承担责任的方式从损害赔偿扩张到其他方式,但是物权请求权的行使条件与侵权责任的行使条件不同,前者无需以“过错”为条件,而后者在一般侵权行为中需要“过错”。二者的体系冲突,导致司法适用的困难,这一困难在最高人民法院制定“民事诉讼案由”中表现得淋漓尽致。关于这一问题的讨论,可见魏振瀛:《民事责任与债分离研究》,北京大学出版社2013年版。2 行文至此,犹忆贵州某地方法院法官曾咨询,问能否在某案的赔偿不遵循同一赔偿标准,答曰虽可勿为,此虽属法官自由裁量权,然“自由裁量之所在,法官风险之所在”,法律未规定自由裁量的标准,如此判决,易让当事人提起上访,反而多生事端,该法官闻此,含笑离去。3 犹记笔者在2012年参加“中德法官交流会”时,应德国司法部的邀请,听取德国司法部关于立法审查的介绍,德国司法部最重要的一个任务就是作为立法咨询监督的部门,审查立法草案是否与现有法律体系协调。在立法过程中,德国坚持“立法形式主义”,确保在同一事项的不同法律中应该通过援引技术来使之协调,以避免在同一事项的不同法律存在矛盾。在过去的几十年里,德国坚持法律的形式技术的规范,关注法律规范的细节,关注法律语言的要求,法律术语的统一,如何援引其他法律,保证法律清晰的表达、法律的逻辑和体系的自洽。通过德国司法部的工作,确保法律的规范化、科学化、体系化。1需要指出的是:我国司法解释并非没有监督,按照《各级人大常委会监督法》的规定,司法解释公布后应在30日内报全国人大常委会备案,而如果人大常委会认为司法解释违宪或者违法,根据该法第33条的规定,可以要求最高人民法院修改、废止,或者提请全国人大常委会制定立法解释。1 二元解释体系必然会导致解释冲突,如针对《刑法》第408条规定中的“公私财产遭受重大损失”,最高法院和最高检察院分别作出司法解释。最高法的解释是:“致使公私财产损失30万元以上的;致使基本农田、保护林地、特种用途林地5亩以上,其他农用地10亩以上,其他土地20亩以上基本功能丧失或者遭受永久性破坏的;致使森林或者其他林木死亡50立方米以上,或者幼树死亡2 500株以上,被认定为公私财产遭受重大损失,法院应当依法作出有罪判决”。最高检对本罪的解释是:“造成个人财产直接经济损失15万元以上,或者直接经济损失不满15万元,但间接经济损失75万元以上的;造成公共财产、法人或者其他组织财产直接经济损失30万元以上,或者直接经济损失不满30万元,但间接经济损失150万元以上的;虽未达到上述标准,但2项合计直接经济损失30万元以上,或者合计直接经济损失不满30万元,但合计间接经济损失150万元以上的,人民检察院应当立案侦查。除此之外,造成基本农田或者保护林地、特种用途林地10亩以上,或者基本农田以外的耕地50亩以上,或者其他土地70亩以上严重毁坏的;造成生活饮用水地表水源和地下水源严重污染的;其他致使公私财产遭受重大损失或者造成人身伤亡严重后果的,人民检察院都应当立案侦查”。二者存在明显差异,如公诉机关按照最高检的解释提起公诉,则有可能导致受理法院按照最高法的解释判决无罪的情形。2 相关论述,参见游伟:“论我国刑法司法解释权的归属问题”,载《法学研究》1993年第1期;马旭东:“法制统一性视角下的司法解释探析”,载《青海师范大学学报(哲学社会科学版)》2010年第2期;董皞:“我国司法解释体制及其改革刍见”,载《法商研究》2001年第5期;董皞:《司法解释论》,中国政府大学出版社1999年版,第15页;干朝端:“建立以判例为主要形式的司法解释体制”,载《法学评论》2001年第3期;姚仁安:“取消最高人民检察院司法解释管见”,载《中国律师》2007年第7期。3 最高人民法院最初在《公报》中公布案例,其初衷按照郑天翔院长所言,是“对一些重大的、复杂的刑事案件统一量刑标准;对一些新出现的刑事案件的定罪量刑提供范例;对审理一些在改革开放中新出现的民事、经济案件提供范例”。《最高人民法院公报》1985年第2期,表明最初的案例公示有指导全国司法的目的,这些案例也具有类似判例的效力。4 《最高人民法院关于案例指导工作的规定》(法发[2010]51号)第7条明确规定:“最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院审判类似案例时应当参照。”表明指导性案例具有了独立的法律渊源的地位。1《最高人民法院关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》(法释[2013]26号)。