“撕幕”效应下的司法运作——罗尔斯“无知之幕”的中国情境及其省思
Judicial Operation under the Torn Curtain Effect——The Chinese Context and Reflections of Rawls' Veil of Ignorance 刘正强; 1:上海社会科学院社会学研究所 摘要(Abstract)：

韦伯曾提出法律演化依循从"形式不理性"经由"实质不理性"到"实质理性"最终达到"形式理性"的四个法律理想型,以说明法律的内在特征及其形式的历史变迁过程。而罗尔斯"无知之幕"的理念既然为程序正义提供了缜密论证,它也在某种程度上奠定了法律形式理性的基础,并为分析中外司法理论与实践提供了政治学的视角。由于在立法中秉持形式法治的理想设计及司法的僵硬运作,"无知之幕"遭遇中国困境,民意之手常常撕裂无知之幕,致使司法进退失据,与传统习惯及大众心理产生了深深抵牾。需要将传统文化、政治伦理、社会人文等因素逐步导入从立法、执法到司法、普法的诸环节,使法治的理念有所依附,从而超越法治的"形式"与"实质"之争,进而形成法治的中国样式。

关键词(KeyWords)： 无知之幕;;司法运作;;中国情境;;形式法治

Abstract:

Keywords:

基金项目(Foundation):

作者(Author): 刘正强;

Email:


参考文献(References)： [1]高鸿钧等:《法治:理念与制度》,中国政法大学出版社2002年版。[2][德]马克斯·韦伯:《法律社会学》,康乐等译,广西师范大学出版社2011年版。[3]苏国勋:《理性化及其限制——韦伯思想引论》,上海人民出版社1988年版。[4]姚大志:“打开‘无知之幕’——正义原则与社会稳定性”,载《开放时代》2001年第3期。[5][美]约翰·罗尔斯:《正义论(修订版)》,何怀宏等译,中国社会科学出版社2009年版。[6]陈聪富:“韦伯论形式理性之法律”,载《清华法学》2003年第3辑。[7]葛四友:“论无知之幕和社会契约的作用”,载《中国人民大学学报》2012年第5期。[8]孙立平等:“改革以来中国社会结构的变迁”,载《中国社会科学》1994年第2期。[9]何勤华等:“事实的乌托邦——法律真实的本源及运行机制的现实考察”,载《法学论坛》2005年第6期。[10]郭星华、隋嘉滨:“徘徊在情理与法理之间——试论中国法律现代化所面临的困境”,载《中南民族大学学报》(人文社会科学版)2010年第3期。[11]梁治平:“乡土社会中的法律与秩序”,载王铭铭、王斯福:《乡土社会的公正、秩序与权威》,中国政法大学出版社1997年版。[12]高仰光:“马克斯·韦伯与当代中国人的法律信仰”,载《比较法研究》2011年第3期。[13]姚志伟:“无知之幕与正义的蒙眼布”,载《政法学刊》2011年第1期。[14]郭星华等:“社会学视野下法律的现代性与地方性”,载《中国人民大学学报》2007年第5期。[15]张洪涛:“从群众中来到群众中去”,载《甘肃政法学院学报》2008年第11期。[16]《马克思恩格斯全集》,人民出版社1961年版。[17]马长山:《法治的社会根基》,中国社会科学出版社2003年版。[18]刘云林:“法律运行道德追问的两重向度”,载《伦理学研究》2005年第1期。[19]李瑜青等:“合作型司法及其权威——以法院调解实践为视角”,载《中国农业大学学报(社会科学版)》2011年第4期。[20]饶艾、张洪涛:《法社会学——社会学视野》,西南交通大学出版社2002年版。[21]张洪涛:“基于社会学观点对法律运行过程的展开”,载《西南交通大学学报》(社会科学版)2008年第2期。[22][美]伯尔曼:《法律与宗教》,梁治平译,北京三联书店1991年版。[23]薛成有:“论法律运行的变量变化关系”,载《攀登》2008第5期。[24]李瑜青:“传统文化与法治:法治中国特色的思考”,载《社会科学辑刊》2011年第1期。1何包钢:“罗尔斯的规范方法论:契约、无知之幕和反思的平衡”,见:http://www.chinalawedu.com/news/20800/216/2004/7/hu71052348341327400258351_126170.htm。1 现代刑事诉讼主要有当事人主义和职权主义两大诉讼模式。英美法系国家采当事人主义。在这种诉讼模式中,当事人(主要指检察官和被告人)主导诉讼程序,除法院决定审判日期外,其余的均由当事人推动诉讼进程。大陆法系国家采职权主义。在这种诉讼模式中,由法官指挥、主持诉讼,一切程序性决定都由法官依职权进行并决定诉讼进程。职权主义诉讼模式中法官处于积极主动的地位,调查取证完全由法官进行,是否有必要补充收集证据由法官决定,法院可以直接收集证据。当事人主义诉讼模式中,调查取证的权利义务全属当事人。法院无权干涉当事人的调查取证活动,法官在整个庭审活动中处于消极、被动的地位,法官只是判明证据的中立者。传统上我国的刑事诉讼模式为职权主义诉讼模式,但有向当事人主义滑动的趋势。事实上这两种诉讼模式也不纯粹并有趋同之势。2 控,出自日语“コン(kon)”,取complex(情结)的前头音,基本的解释和“癖”类似,表示强烈的嗜好和喜欢,加在名词后即为“很喜欢某物”的意思。1 奥卡姆剃刀定律,由欧洲中世纪著名的唯名论者奥卡姆提出,他在哲学认识上主张简约主义,力主祛除一切认识事物冗杂的预设,“如无必要,勿增实体”即“简单有效原理”,被人们形象地称为“奥卡姆剃刀”。600多年来,这一原理在科学上得到了广泛的应用,从牛顿的万有引力到爱因斯坦的相对论,奥卡姆剃刀已经成为重要的科学思维理念。奥卡姆剃刀定律也认为:把事情变复杂很简单,把事情变简单很复杂。在现代社会中,复杂容易使人迷失,只有简单化后才利于人们理解和操作。(根据网络资料)2 李义天:“无知之幕:发现还是检测正义原则”,见http://www.csstoday.net/Item.aspx?id=653。1资料来源:高鸿钧等:《法治:理念与制度》,中国政法大学出版社2002年版。1杨宁:“城管举牌执法温柔能否治本”,载《人民日报》2012-5-24;王悦生:“武汉城管扮熊猫劝阻夜市噪声”,载《武汉晚报》2012-6-6;刘利鹏:“武汉《城管手册》下月发行配有漫画‘卖萌’”,载《楚天都市报》2012-5-22;王小晗:“武汉城管用眼神执法50人围观盯走摊贩”,载《楚天都市报》2009-6-17。另见“城管执法,使上新招数”,http://news.sina.com.cn/c/2009-06-18/074615809326s.shtm;l《我的温柔你永远不懂:盘点城管执法的新招数》,http://politics.inewsweek.cn/20120927/detail-43983-6.html。以武汉为例,2009年6月15日晚8时许,时任洪山区城管执法大队副大队长李光伟带队到图书城路附近整治占道经营。一家油焖大虾店外,五六张餐桌横在人行道上,桌下污水横流。在上前劝说无效的情况下,50多名队员围站成一圈,用眼睛注视着这些占道桌椅,“对峙”了20多分钟后,围坐在桌椅旁的几名食客先“顶”不住了,结账离去,店老板最终感到脸上挂不住,才悻悻地将占道桌椅搬进了店内。有的中队还尝试邀请留学生、小学生客串城管队员劝阻占道摊贩。2012年5月16日,江岸区城管局在执法过程中采取举牌宣传的手段,警示语言采取了网络流行方式,被称作“卖萌执法”。此后,这一方式被迅速推广,比如,《城管手册》配有漫画进行“卖萌”,城管队员扮熊猫执法。