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论测谎的正当性

中国政法大学 辅仁网/2017-06-25
论测谎的正当性
An Analysis on the Justification of Polygraph 邵劭; 1:杭州师范大学沈钧儒法学院 摘要(Abstract)：

测谎的正当性追问系以回溯的方式审视测谎权力来源的理据,证成测谎正当性的根基。测谎的结构效度和校标效度能够保证其对案件事实的证明作用,测谎的正当性有着坚实的科学基础。被测人"同意测谎"系测谎正当性的道德证成,标志着测谎的"合道德性"。测谎属于鉴定,我国法律体系中有关鉴定的法律规范是测谎正当性的法律体现,由此,测谎的正当性演变为合法性。

关键词(KeyWords)： 测谎;;正当性;;效度;;同意;;鉴定

Abstract:

Keywords:

基金项目(Foundation): 教育部人文社科研究青年项目“测谎的技术原理及其司法应用研究”(项目批准号:14YJC820042);;浙江省重大人文社科项目攻关计划“测谎结论的证据效力研究”(项目批准号:2013QN016)阶段性成果

作者(Author): 邵劭;

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参考文献(References)： [1]《古代汉语词典》编写组:《古代汉语词典》,商务印书馆1998年版。[2]高鸿钧:《现代法治的出路》,清华大学出版社2003年版。[3]许纪霖、周濂等:“政治正当性的古今中西对话”,载《政治思想史》2012年第1期。[4][英]洛克:《政府论》(下),叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆1964年版。[5][德]康德:《历史理性批判文集》,何兆武译,商务印书馆1990年版。[6][德]马克斯·韦伯:《经济与社会》(上卷),林荣远译,商务印书馆1998年版。[7][美]阿尔蒙德·鲍威尔:《比较政治学:体系、过程和政策》,曹沛霖等译,上海译文出版社1987年版。[8][德]哈贝马斯:《重建历史唯物主义》,郭官义译,社会科学文献出版社2000年版。[9]刘杨:“正当性与合法性概念辨析“,载《法制与社会发展》2008年第3期。[10][德]马克斯·韦伯:《支配的类型》,康乐等译,广西师范大学出版社2004年版。[11]周世中:“论法的正当性“,载《学术论坛》2001年第4期。[12]向建国:“真实的谎言——测谎结果不宜作为刑事诉讼证据之思辨”,载《犯罪研究》2004年第2期。[13]蔡俊章、罗时强、曾春侨:“测谎鉴定于性侵害案证据采用之研究”,载《亚洲家庭暴力与性侵害期刊》2009年第2期。[14]潘军、李焰:“美国贝克斯特测谎系统在我国法庭科学中的应用”,载《心理学报》2001年第3期。[15]武伯欣、张泽民:“测谎结论能否作为鉴定证据——关于中国心理测试技术研究应用及其现状的思考”,载《证据科学》2008年第5期。[16]吴丹红:“民事诉讼中的测谎——基于证据法角度的分析”,载《中外法学》2008年第6期。[17]李欣:“测谎结论证据能力问题研究”,载《政法学刊》2008年第4期。[18]张二虎:“关于测谎技术的心理学和伦理学思考”,载《山西高等学校社会科学学报》2005年第7期。[19]黄维智:“测谎鉴定问题——从高检的批复谈起”,载《中国刑事法杂志》2004第2期。[20][美]约翰·W.斯特隆主编:《麦考密克论证据》,汤维建等译,中国政法大学出版社2004年版。[21]宋英辉:“刑事程序中的技术侦查研究”,载《法学研究》2000年第3期。1此处是从测谎分别在三大诉讼中的实际运用比例而言,并非指裁判文书中引用测谎结论的比例。1例如,哈贝马斯著作“Faktizitat und Geltung”的中译本《在事实与规范之间》将“legitimitt”译为“合法性”;而卡尔·施米特著作“Der Begriff des Politischen”的中译本《政治的概念》将“legitimitt”译为“正当性”。1当然,合规律性更近于科学状态,强调的是符合物理、事理的客观属性,而人们所说的合理性,实际上杂糅了基于判断主体的认知水平、身处的社会习染乃至个人偏好等的综合影响,含有社会的属性。2无论是天然真确的自然法还是有待考量与检验的实定法,其中都暗含了合乎人类道德、合乎规律的潜在前提。3信度是指测试的一致性和稳定性程度,用相关系数来表示。4效度,也被称为有效性,是指测试在多大程度上测量到了想要测试的东西。1D.E.Berlyne,Administrator,Arousal and Curiosity,Published in 1960 by McG raw-Hill,p.350.2阳性错误率是指从确实诚实的人中检测出的欺骗结果比例,阴性错误率是从确实欺骗的人中检测出的诚实结果比例。特异性是指从确实为诚实的人中检测出的诚实人数。灵敏性是指从确实欺骗的人中检测出来的欺骗人数。特异性良好的测试,只要被测人是诚实的,其结论就必然是阴性的;灵敏性良好的测试,只要有欺骗,测试结论就是阳性。1National Research Council of the National Academies,The Polygraph and Lie Detection,The National Academies Press,p190(2003).2Mike Gougler,Raymond Nelson,Meta-Analytic Survey of Criterion Accuracy of Validated Polygraph Techniques Report(2010-2011),http://www.polygraph.org/section/validated-polygraph-techniques/executive-summary-meta-analytic-survey-criterion-accuracy-val.3[日]疋田圭男,“测谎检查的有效性”,载《科学警察研究所报告法科学编》,第24卷第4号。转引自吴富凯:“测谎检查于刑事程序中之法律地位”,1999年国立中兴大学硕士论文。4贺晓彬:测谎仪在中国司法实践中的应用及研究,载1996年9月《第五次全国法医学术交流会论文集》。5 Daubert v.Merrell Dow Pharmaceuticals,Inc.509 U.S.579(1993).1同意的界限通常被作为同意的合法性的后续问题,而法律保留与同意的关系也被作为同意的界限问题。笔者认为同意的界限问题影响着同意的合法性,故将其作为同意的合法性的考量因素来讨论。1参见Vgl.BVerfG,Beschl.v.18.8.1981=NStZ 1982,S.38.m.kirt.Anm.Amelung。转引自李瑞敏:“论强制处分之同意”,2003年国立政治大学硕士论文。2Steve Silberman,Don’t Even Think About Lying,http://www.wired.com/wired/archive/14.01/lying-pr.html.3在美国,测谎前需要被测人签署同意测谎的协议。联邦法院及大多数州法院都认为,如果测谎是依据协议实施的,当其他一些条件得到满足时,测谎结论具有可采性。Joseph T.Bockrath,Admissibility of lie detector test taken upon stipulation that the result will be admissible in evidence,53 A.L.R.3d(1973),p.1005.在日本,测谎测试需经检察官和被告人双方同意方可实施。[日]松尾浩也:《日本刑事诉讼法》,张凌译,中国人民大学出版社2005年版,第116-117页。我国台湾地区的测谎程序要件经由一系列判决日趋完善。“事先获得被测人同意”、“征得被测人真挚之同意”、“须受测人同意配合,并已告知得拒绝受测,以减轻受测者不必要之压力”等表述始终贯穿于各种裁判文书。参见王兆鹏:《辩护权与诘问权》,华中科技大学出版社2010年版,第233-234页。在早期反对测谎运用的德国,现在也认为在被测人“同意”时可以进行测谎,并把被测人“同意”作为测谎的程序要件。参见[德]克劳思·罗科信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版,第232页。1这两部法律里使用的都是技术侦察,而非技术侦查,但通说认为技术侦察是侦查机关内部的习惯用语。2如郎胜、王尚新主编:《<中华人民共和国国家安全法>释义》,法律出版社1993年版,第72-73页;郎胜主编:《<中华人民共和国人民警察法>实用问题解析》,中国民主法制出版社1995年版,第80页,都持该观点。1对测谎的鉴定属性的论证,可参见邵劭:“测谎的法律性质探究”,载《南京大学法律评论》2014年秋季版。2鄂检发[2008]25号文件规定,2008年加大心理测试技术门类的建设力度,以省院和市州分院为重点,有条件的基层院为补充开展心理测试(测谎)检验工作,引进和培养人才,强化技术人员培训,总结工作经验;2009年,心理测试技术在自侦办案中逐步推广应用,发挥辅助侦查、确定侦查方向、补强证据的作用;2010年加强心理测试技术在公诉等办案部门对言词性证据审查中的应用,发挥辨析和补强证据的作用。心理测试技术通过实际应用,不断完善,逐步成为标准化的成熟检验鉴定项目。该文件传达了推广测谎的决心,明确了测谎技术适用的领域,发挥作用的方式。

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