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认定诈骗罪必需“处分意识”——以“不知情交付”类型的欺诈性取财案件为例

中国政法大学 辅仁网/2017-06-25

认定诈骗罪必需“处分意识”——以“不知情交付”类型的欺诈性取财案件为例
王立志; 1:郑州大学法学院 2:北京师范大学法学院博士后流动站 摘要(Abstract):

刑法学通说认为,被害人对财产具有处分意识是诈骗罪之必备构成要件。但晚近时分,因受骗而将财物"拱手送人",即"不知情交付"欺诈性取财案件之频繁出现,使得通说备受质疑。然而究其本质,诈骗罪系被害人意志有瑕疵的取得型财产犯罪,而盗窃罪则属于违反被害人意志取得型财产犯罪,因而有无处分意识必然会成为区分二罪的重要标准。同时,较之处分意识不要说而言,处分意识必要说还有着其他方面之学理优势,因此而更应予以提倡。事实上,"不知情交付"欺诈性取财案件中受骗的被害人,属于为欺诈者所利用"无意识的工具",因此该类案件完全可以归之为"利用他人自害行为"的间接正犯形式的盗窃罪。在"不知情交付"欺诈性取财犯罪定性中,适法者不宜以普通民众之眼光,将社会事实混同于法律规范,而应当在对作为行为类型"欺诈性取财"和作为犯罪类型的"诈骗罪"严格区分之基础上,旗帜鲜明地适用处分意识必要说,并对此类案件做出准确判断。

关键词(KeyWords): 诈骗罪;;处分意识;;不知情交付;;间接正犯;;盗窃罪

Abstract:

Keywords:

基金项目(Foundation): 教育部人文社会科学研究规划青年基金项目(项目编号:12YJC820102);;中国博士后基金会面上资助项目(编号:2013M530538);;2012年度《河南省高校科技创新人才项目(人文社科类)》;;2013年度河南省青年骨干教师项目;;郑州大学基础与新兴学科“财政宪法学”方向人才项目的资助

作者(Author): 王立志;

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参考文献(References): [1]林东茂:《刑法综览》,台湾学林文化事业有限公司2003年版。[2]陈仆生:《刑法各论》,台湾正中书局1958年版。[3]高俍、张永丽:“编程序截取网银余额如何定性”,载《检察日报》2013年2月5日。[4]刘志伟等:“网站虚假代售机票案件如何处理”,载《人民检察》2013年第12期。[5]张明楷:《刑法学》,法律出版社2011年版。[6]刘明祥:“论诈骗罪中的交付财产行为”,载《法学评论》2001年第2期。[7]张明楷:《诈骗罪与金融诈骗罪》,清华大学出版社2006年版。[8][韩]吴昌植编译:《韩国侵犯财产罪判例》,清华大学出版社2004年版。[9]甘添贵:《体系刑法各论》,台湾瑞兴图书股份有限公司2000年版。[10]洪福增:“刑事法之基础与界限”,载《洪福增教授纪念专辑》,台湾学林文化事业有限公司2003年版。[11][日]西田典之:《日本刑法各论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版。[12]张明楷:《外国刑法纲要》,清华大学出版社2007年版。[13]秦新承:“认定诈骗罪无需处分意识——以利用新型支付方式实施的诈骗案为例”,载《法学》2012年第3期。[14]刘明祥:《财产罪比较研究》,中国政法大学出版社2001年版。[15]林东茂:“诈欺或窃盗——一个案例的检讨”,载台湾《刑事法杂志》1999年第2期。[16]曾淑瑜:《刑法分则实例研习——个人法益之保护》,台湾三民书局2004年版。[17]褚剑鸿:《刑法分则释论》,台湾商务印书馆1995年。[18]林山田:《刑法各罪论》(上),1999年作者自版。[19]张明楷:“侵犯财产罪的疑难问题”,载游伟主编:《华东刑事司法评论》(第6卷),法律出版社2004年版。[20]蔡圣伟:“窃盗罪之客观构成要件”,载台湾《月旦法学教室》2009年第1期。[21]张明楷:“盗窃与抢夺的界限”,载《法学家》2006年第2期。[22]林东茂:“诈欺或窃盗——一个案例的检讨”,载台湾《刑事法杂志》1999年第2期。[23]蔡圣伟:“论排他互斥的犯罪构成要件”,载台湾《东吴法律学报》2010年第4期。[24]周光权:《刑法各论》,中国人民大学出版社2008年版。[25]陈洪兵:“盗窃罪与诈骗罪的关系”,载《湖南大学学报(社会科学版)》2013年第6期。[26]陈子平:“论诈欺罪的财产处分”,载《洪福增教授纪念专辑》,台湾学林文化事业有限公司2003年版。[27]陈志龙:《人性尊严与刑法体系入门》,1992年作者自版。[28]许玉秀:《刑法的问题与对策》,1999年作者自版。[29]甘添贵:”间接正犯与己手犯的再认识“,载《刑法之重要理念》,台北瑞兴图书股份有限公司1996年版。[30]马克昌:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版。[31]李海东:《刑法原理入门》,法律出版社1998年版。[32]张明楷:《刑法格言的展开》,法律出版社2013年版。[33]林山田:《刑法通论》(下册),北京大学出版社2012年版。[34][德]亚图·考夫曼:《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台湾学林文化事业有限公司1999年版。[35]张文、杜宇:“刑法视域中‘类型化’方法的初步考察”,载《中外法学》2002年第4期。[36]苏俊雄:《刑事法学的方法与理论》,台湾环宇出版社1974年版。[37]林钰雄:“论诈欺罪之陷于错误”,载《刑事法学之理想与探索——甘添贵教授祝寿论文集》,台湾学林文化事业有限公司2002年版。[38]张明楷:《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2011年版。[39][德]亚图·考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,台湾五南图书出版有限公司2000年版。1 另据公安机关介绍,此类案件中,犯罪嫌疑人利用购票人对400电话的信任,以及利用订票人对网银支付方式的不熟悉而大肆作案。此类案件犯罪风险小、成本低且成功率高,类似案件在上海、南京、武汉、广州、重庆等各大城市已很常见。本案事实上可以分解为两个部分,张某通过网银汇出3 668元订票款的行为毫无疑问应当构成诈骗罪,而疑问较多的则是所谓客服人员指使张某输入“电子激活码”而转走122 336元存款的行为应当如何定性。2 王鑫、岳云雪:“电话费瞬间被疯狂吸走,警方揭露电话诈骗犯罪真相”,http://roll.sohu.com/20121022/n355409935.shtml,访问日期:2013年12月1日。3 李勇:“诈骗罪处分意识的辩论”,http://liyong5556.fyfz.cn/b/548942,访问日期:2013年12月29日。1 尤其是“机票案”,还被《人民检察》杂志社作为重大疑难案例而专门在郑州高新区人民检察院组织专家论证。在研讨会上,对于骗走122 336元存款之行为定性,来自学界的刘志伟教授和蔡军副教授均以受害人不具备处分意识为由认为该案件应认定为盗窃罪,而南京市雨花台区人民检察院顾晓宁副检察长则认为,尽管区分盗窃罪与诈骗罪“处分意识”必要说理论非常通行,但是将之运用于该案时,则难以准确判断出受骗者的处分意识,因此应对“处分意识”必要说之传统认识予以修正,并认为该案应定性为诈骗罪。2 与中国刑法有所不同的是,日本刑法中的财产犯罪可分为财物罪和利益罪。中国刑法虽未对利益罪作规定,但在解释论上则认为,财产性利益也可以成为诈欺等财产罪的侵害对象。因此,在我国,作为财产罪侵害对象的财物是从广义而言的,自然包括了财产性利益。取得财产性利益的方法:一是使对方负担债务;二是使自己免除债务(或延期履行债务);三是接受别人提供的劳务。1 事实上,本文所列举的上述6个“不知情交付”类型的欺诈性取财案件,均属于这种情况。2 在此,需要特别指出,与中国刑法中盗窃财产性利益可以构成盗窃罪有所不同的是,在德国、日本、韩国等国家,盗窃罪的犯罪对象仅限于财物,而盗窃财产性利益的行为不可罚,因此上述行为一旦不能构成诈骗罪,就意味着将会不作为犯罪处理。3 无独有偶,我国刑法对除诈骗罪之外的其他多发性取得型财产犯罪均采取了极为短促的简单罪状模式。例如,刑法第276条敲诈勒索罪之罪状为“敲诈勒索公私财物……”,第267条抢夺罪之罪状为“抢夺公私财物……”,但对于何为“敲诈勒索”或者“抢夺”,则惜墨如金,只字不提。而诸如盗窃罪、聚众哄抢罪之罪状亦为如此。或许,立法者认为上述犯罪之特征广为人知,因而无须赘言描述。然而,这种高度抽象化立法模式固然可以精简法条,节省立法资源,但无疑也会造成司法实务部门因法条意义不明确而造成适用中的困难。与之有所不同的是,大陆法系国家或地区对于常见取得型财产犯罪则往往采取叙明罪状之立法模式,例如,台湾地区“刑法”第339条普通诈欺罪之罪状为“意图为自己或第三人不法之所有,以诈术使人将本人或第三人之物交付的……以前项方法得财产上不法之利益或使第三人得之者,亦同。”4 通说认为,“诈骗行为的最突出的特点,就是行为人设法使被害人在认识上产生错觉,以致‘自觉地’将自己所有或持有的财物交付给行为人或者放弃自己的所有权,或者免除行为人交还财物的义务。”对此可参见,高铭暄,马克昌:《刑法学》,北京大学出版社2007年版,第572页。显而易见的是,“自觉交付”的前提必定是权利人对于其交付行为的性质及法律后果有着明确的认识。因此,基本上可以断定,中国刑法通说也采取了处分意识必要说之立场。1 将电缆尾料拿走本身即可视为侵占罪中的拒不归还。2 正基于此,本案只能认定为占有“迟缓”。否则很难解释为何李某会被保安拦下。另外,这种辅助占有不同于通常性加工承揽、修理合同(但不可一概而定,比如在所有权人在场下的车辆维修,车主仍然是主要占有人)中的完全占有,即其它人已经完全控制了财物,类似于物流公司的快递工,可以任意携带该物品到处走动。3 另外,还应注意司法实践中的另外一种误区。仓库保管员取走被保管财物的,似乎表面上符合保管合同的特征,应构成侵占罪,但是保管合同之主体是公司和财物所有权人,因此应当认为是仓库公司主要占有,如果仓库公司拒不归还的,可以构成侵占罪,而保管员由于处于辅助占有的地位,因此应当构成盗窃罪,或者职务侵占罪。也许将仓库保管员的这种非法取财行为界定为“监守自盗”,更为妥帖适宜。1事实上,如果适法者真正理解处分意识必要说和占有转移之逻辑关系,并且能够举一反三的话,其就不难发现,司法实践中形形色色的在此类盗窃和诈骗手段相互交织的“调包”案中,尽管也存在着被害人将财物主动交给欺诈者的情况,但是由于被害人实质上没有要处分自己财物的意愿,因此只能出现“占有迟缓”而非“占有转移”之状态。故此,这类案件也应当以盗窃罪处置更为适宜。1事实上,在受贿罪也存在着类似问题。如“收到财物”和“接受财物”所包含的主观心态就不尽相同,或许可以用英语中receive(“收到财物”,强调客观的收到),和accep(t“接受财物”,强调内心的接受)作简单类比。1这一点无论是从刑法修正案(八)所增加的入户盗窃、扒窃、携带凶器盗窃等罪状的增加,以及2013年两高关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释中明确取消“秘密窃取”之构成要件,均可洞见一斑。而自1997年刑法实施以来,其他取得型财产犯罪之罪状却静如止水,历经十余载光阴而毫无变化。1 在“A包装藏B物案件”,及后文“一包装藏多同类物案件”中,适用处分意识必要说中的“严格论”均会得出盗窃罪之结论。但由于“严格论”之立场过于强硬而为本文所不采,因而亦不对“严格论”之推论做出相应之解释及回应。2 间接正犯是客观主义的共同犯罪理论为弥补其共犯从属性说之不足而推衍出来的一个范畴。倡导共犯从属性说的学者认为,只有引入间接正犯的概念,才能合理解释在被利用者不负刑事责任的情况下,利用者的行为仍然成立犯罪的结论。1如前文中的自行车案,以及超市收条案。1 John Chipman Gray,The Nature and Sources of the Law.The Macmillan Company(1931).2 本文中的“犯罪类型”其实就是刑法分则中有着单独罪名的具体个罪,之所以采取“犯罪类型”的称谓,是为了强调和“行为类型”的对应关系。1甚至为了迎合此种前见,而试图借助“不知情交付”类型欺诈性取财犯罪之出现而推翻颠覆“处分意识必要说”。对此可参见,秦新承:“认定诈骗罪无需‘处分意识’——以利用新型支付方式实施的诈骗案为例”,载《法学》2012年第3期。

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