立法评估:评估什么和如何评估(上)——以中国立法评估为例
席涛; 1:中国政法大学法和经济学研究中心 摘要(Abstract)：

立法前评估,主要评估立法的必要性、合法性、协调性和可操作性,评估立法要设计的重要制度和规则的约束条件,评估立法预期对经济、社会和环境的影响,达到立法配置资源的公平与效率。立法后评估,重在评估立法实践,评估法律法规对经济、社会和环境的实际影响,评估社会执法、司法和守法的具体问题。立法评估运用定性评估与定量评估的方法,衡量法律法规的公正和效率。减少法律法规的试错成本,解决制约设计的制度和规则的约束条件,应当重视立法前评估。

关键词(KeyWords)： 立法前评估;;立法后评估;;经济社会影响;;成本收益分析

Abstract:

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基金项目(Foundation): 作者主持的国家社会科学基金重点项目“保持经济稳定、金融稳定和资本市场稳定对策研究”(08AJY037);;北京市重点交叉学科“法律与经济”项目的阶段性成果

作者(Author): 席涛;

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参考文献(References)： [1]丁贤、张明君(上海市人大常委会法制工作委员会),认为评估标准直接决定着评估的方向和评估结论是否正确、科学和符合实际。立法后评估标准可以分为以下几项。一是合法性,二是针对性,三是操作性。“立法后评估理论与实践初论”,载《政治与法律》2008年第1期。沈国明、张明君(上海市人大常委会法制工作委员会)同样强调了合法性、针对性、协调性和可操作性。“在实践中完善立法后评估制度”,载《中国人大》2008年第8期。俞荣根认为,制定立法后评估标准主要有以下5个基本方面:一是合法性标准、二是合理性标准、三是协调性标准、四是时效性标准、五是技术型标准。“立法后评估:法律体系形成后的一项重要工作”,载《西南政法大学学报》2011年第1期。[2]马发明、赵遵国(作者分别系甘肃省人大常委会法工委),甘肃省在2005年制定了《甘肃省人大常委会地方性法规质量标准及其保障措施(试行)》,其中就评价法规质量好坏的标准有四个方面:(1)法理标准;(2)实践标准;(3)技术标准;(4)实效标准。“开展立法后评估的几个问题”,载《人大研究》2009年第1期。[1]汪全胜认为,立法后评估有一般标准与特殊标准,短期标准、中期标准与长期标准,微观标准、中观标准与宏观标准。立法后评估的一般标准有以下几方面:(1)效率标准;(2)效益标准;(3)效能标准;(4)公平标准;(5)回应性标准。汪全胜:“立法后评估的标准探讨”,载《杭州师范大学学报》(社会科学版)2008年第3期。[1]湖北省人大常委会认为,近些年地方人大提出定性评估与定量评估相结合,实践中有一定难度。如立法成本收益评估是典型的定量评估,其中立法、执法及守法的成本可量化,而立法的经济、社会影响和收益不易量化。即使引入经济学的方法,对法律法规实施后调整对象所产生的变化予以定量,也可能是各方面因素共同作用的结果。《全国人大常委会法工委2010年立法后评估工作研讨会材料》(四)湖北省人大常委会法规工作室,“关于开展立法质量评估的实践与思考”,第8页。广东省人大常委会法工委认为,法规实施的成本、效果包括两个方面:实施法规所花费的经济成本、社会成本等,法规对政治、经济、文化、社会等各个方面所产生的积极影响,预期目标的实现程度等。从广东省开展立法后评估的情况看,对法规实施的成本收益进行分析非常困难,这首先是由于影响法规实施的因素很复杂,难以准确界定法规实施花费了哪些成本,产生了哪些收益;其次是缺乏科学的量化标准,有些指标只能定性不能定量,各个指标之间也难以换算。这在客观上影响了立法后评估的效果。《全国人大常委会法工委2010年立法后评估工作研讨会材料》(五)“广东开展立法立法后评估的实践与思考”,第6页。甘肃省人大常委会法工委提出,对《人防法实施办法》执行情况进行绩效评估,通过专题调研、问卷调查等方式,运用比较分析的方法,对法规实施前后总体情况进行了对比和陈述,也基本上是一个概况式、定性化的粗放评估。由于多种因素制约,没有进行成本收益分析和更科学的绩效评估。”《全国人大常委会法工委立法2010年后评估工作研讨会材料》(七)“甘肃省立法后评估的探索与思考——以甘肃省实施人防法办法评估为例”,第6页。[2]部分委员建议制定立法后评估办法,把立法后评估制度化,提出了四点意见:一是建议总结这次评估的经验,制定一个关于立法后评估的办法;二是建议把立法后评估作为一项制度性工作,长期坚持;三是建议逐步建立比较科学完善的评估机制;四是建议立法后评估工作与执法检查结合起来。中国人大记者文,“积极稳妥开展立法后评估工作—访全国人大常委会法工委”,载《中国人大》2011年第14期。[1]许安标指出,这里所说的立法评估,是按照一定的标准和方法,由特定的评估主体,对立法活动实现其宗旨、目标的一种评价分析。立法评估按照立法进程,可以分为立法前评估、立法中评估和立法后评估。立项评估,就可以认为是一种立法前期评估。为了使编制的立法规划和计划具有科学性和可行性,列入立法规划计划的项目应当经过评估,对立法的必要性、可行性作出评估。法律案从立项、起草、审议到通过,其中都涉及到对条文草案、出台时机、制度措施等内容的评估,可以说是立法过程中的评估。许安标:“立法后评估初探”,载《中国人大》2007年第8期。[1]史建三、吴天昊认为,为及时纠正地方性法规与上位法抵触的现象,建议由上海市人大常委会牵头,建立评估制度,完善法规修订和废止机制。具体而言,每当一部新的法律、行政法规出台,或原有的法律、行政法规修订、废止,均应由人大常委会法工委先行对相关的地方性法规进行初步的比对。如发现可能存在冲突,则协调市政府法制办以及相关执法部门向法工委提交报告,包括有关地方性法规与新上位法关系的评估、是否需要对地方性法规进行修订或废止、如何修订等内容。史建三、吴天昊:“地方立法质量:现状、问题与对策——以上海人大地方立法为例”,载《法学》2009年第6期。[1]对原则性、模糊型和框架性立法,学者也有不同观点。如吉林大学法学院黄文艺认为,人大常委会受立法信息不充分制约,这些立法政策可能是立法者所作出的理性的或近乎理性的选择。黄文艺:“信息不充分条件下的立法策略—从信息约束角度对全国人大常委会立法政策的解读”,载《中国法学》2009年第3期。中国社会科学院法学研究所陈甦认为,法律中存在的空白、模糊等,并不都是立法者的视野疏漏或能力欠缺造成的。对于一些立法时难以取舍的制度安排,法律保持一定的弹性以适应社会变动,有时是一种具有远见的立法智慧。陈甦:“司法解释的建构理念分析—以商事司法解释为例”,载《法学研究》2012年第2期。[1]《海南省人民政府办公厅关于开展立法成本效益分析工作的实施意见》(琼府办[2007]130号)中规定了评估立法成本和立法效益。立法成本包括直接立法成本和间接立法成本,立法效益包括经济效益和社会效益。立法成本效益分析就是对立法的总成本与立法的效益进行分析论证的过程。[1]仅以企业家、经济学界和法学界的几种代表性观点为例,企业家张茵在2008年两会期间,首先向全国政协提交提案,建议修改劳动合同法并取消关于“签定无固定期限劳动合同”的相关条款。“女首富张茵:委员不能顺风走”,载《新京报》2008年3月9日。北大国研中心经济学教授周其仁认为,“劳动合同法某种意义上把铁饭碗、终身雇佣写入了法律”。“让在岗的人终身有雇,即使不好好工作,企业也拿他没办法,这不是计划体制的复归吗?”。周其仁:“重要的是让企业竞争大过劳务竞争”,载《中国企业家》2008年第2期,第74页。法学教授董保华认为,我国劳动合同法中无固定期限劳动合同在强制续签、禁止约定终止条件和收紧法定解除条件三个方面突破了民法上的合同原理。董保华,“论我国无固定期限劳动合同”,载《法商研究》2007年第6期。法学教授秦国荣认为,“现有劳动立法失去了应有的理性公正的基本判断,弥漫着“道德绑架”式的情绪化色彩,在立法上不是将劳资双双看作民事平权主体,不是看作有着各自私利的契约主体,不是看作相互合作与利益一致的市场主体,而是公然不平等地对待劳动用工方,在法律上以侵害用工单位的自主权和管理权来实现其“劳动关系稳定”的理想图景。”秦国荣:“无固定期限合同:劳资伦理定位于制度安排”,载《中国法学》2010年第2期。[2]陈少英,“在2009年及以后的全国人大会议上,4万亿投资并没有作为一项整体的财政预算纳入预算草案,而是将其当年投资的部分纳入预算提请人大代表审议。由于预算草案在人大会议开始时才向代表公开,限于时间和精力,人大代表很难在有限的时间里对预算草案进行实质审查并提出质疑,这就使人大对于预算草案的审批陷入走形式的尴尬境地,4万亿投资的监督并没有落到实处。”陈少英:“从4万亿投资看《预算法》的缺陷”,载《法学》2011年第11期。[1]行政许可法第20条规定,“行政许可的设定机关应当定期对其设定的行政许可进行评价;对已设定的行政许可,认为通过本法第13条所列方式能够解决的,应当对设定该行政许可的规定及时予以修改或者废止。行政许可的实施机关可以对已设定的行政许可的实施情况及存在的必要性适时进行评价,并将意见报告该行政许可的设定机关。”反垄断法第28条规定:“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是,经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响,或者符合社会公共利益的,国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。”[1]徐向华、周欣在详尽的研究中分析到,在166件配套文件中,3年内完成的近七成。其中1年内完成的48件,仅占29.0%,2年内完成的88件,占53.0%,3年内完成的114件,占68.6%。在迟至母法颁布后3至5年完成配套的26件,占15.6%,5至10年完成的20件,占12.0%,10年之后完成的还有6件,占3.6%,其中最长的制定期限逾14年。可见,配套立法长期滞后的情况相当严重,累计占近1/3,占31.3%。徐向华、周欣:“我国法律体系形成中法律的配套立法”,载《中国法学》,2010年第4期。[1]许安标:“立法后评估初探”,载《中国人大》2007年第8期。[2]张禹:“立法后评估主体制度奏议——以地方行政立法后评估为范本”,载《行政法研究》2008年第3期。[3]丁贤、张明君:“立法评估理论与实践初探”,载《政治与法律》2008年第1期。[4]汪全胜:“立法后评估概念阐释”,载《重庆工学院学报》(社会科学),2008年第6期。[5]Eric A.Posner,Controlling Agencies with Cost—Benefit Analysis:A Positive Political Theory Perspective,The University of Chicago Law Review,2011,Vol.68,No.4.[6]白建军:“论法的确定性与公正的可检验性”,载《中国法学》2008年第2期。[7]符琼光、登云秀:“合理确定评估内容运用多种评估方法”。载《中国人大》2008年第8期。[8]席涛等译:《立法评估:评估什么和如何评估——美国、欧盟和OECD法律法规指引》,中国政法大学出版社2012年版。[9]李占江:“立法前评估,能否限制部门利益?—省人大常委会将两件法规委托第三方评估,属全国率先之举”,载《大众日报》2012年4月28日第5版。[10]徐向华、周欣:“我国法律体系形成中法律的配套立法”,载《中国法学》2010年第4期。[11]顾培东:“效益当代法律的一个基本价值目标—兼评西方法律经济学”,载《中国法学》1992年第3期。