判决、公共政策与社会主流价值观——“跌倒争议案”的法理省思
冯辉; 1:对外经济贸易大学法学院 摘要(Abstract)：

关于"跌倒扶不扶"的争议再次凸显出法律与人心的距离。就损害需要赔偿的个案立场而言,法院固然可以在特定的制度约束下、基于"保护弱者"的考虑而作出有利于跌倒者的判决;但从陌生人社会更需要公共政策指引社会规范的角度出发,法院的判决无疑应更具权衡精神方能经受及反作用于社会的考量。无论法院抑或行政机关,在公共政策的主导者和行动者意义上均应当提升回应与引导民意的意识及能力。由此出发,现代社会的法治,其价值和追求不应再局限于"定分止争"或是非抉择,而更应着力于推进公共政策的有效产出、落实并嵌入社会规范,推进社会主流价值观,推进法治实践中的社会共识。

关键词(KeyWords)： 损害赔偿;;陌生人社会;;公共政策;;法治;;社会主流价值观

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作者(Author): 冯辉;

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参考文献(References)： ①相关报道参见李孝文等:“司机扶起摔倒老人被诬肇事者续:老太道歉致谢”,载《扬子晚报》2011年8月30日,A04版。②2011年9月6日及此后一段时间,新华网、新浪网、凤凰网等网媒,《南方日报》、《新京报》、《文汇报》等纸媒纷纷使用了类似标题报道卫生部颁布的该项指南。尽管有些媒体使用的标题相对客观、中性,但鉴于当下民众在类似案件上积聚的质疑和不满,这些平铺直叙的报道在客观上主要产生了否定性的功能。③“彭宇案”一审判决以后,当事人双方均提起上诉,后据二审法院南京市中院及江苏省高院有关负责人接受采访时表示,当事人双方二审时达成和解并撤诉,但和解内容则拒绝透露。参见张悦:“惟有真相不可调解——当事三方详述彭宇疑案和解撤诉始末”,载《南方周末》2008年4月10日,A1、A2版。“许云鹤案”一审判决后许云鹤上诉,二审未当庭宣判,最终结果尚未能从法院及媒体获知,但舆论认为法院二审调解结案或当事人在法院介入下和解撤诉的可能性最大。参见“许云鹤案二审三大焦点待证,将择日开庭由双方提交证据当庭质证”,载《北京晨报》2011年8月24日,A18版。①有些单向度的案件或事件尽管比较复杂(比如公司并购、上市公司信息披露等),但基本可以在部门法的规范和方法范围内解决,因此并不属于真正的“法理学问题”。构成后者的关键标准是衡量问题是否具有“总体性”,即“结构和表述是否具有法理学所要求的那种独特的理论性,是否对我们的智识构成挑战,是否促使我们(对相关问题及社会关系——笔者注)有一种更为一般然而又更为深刻的理解”。苏力:“法律与科技问题的法理学重构”,载《中国社会科学》1999年第5期。②引自南京市鼓楼区人民法院民事判决书(2007)鼓民一初字第212号。③同上注。①“彭宇案”发生以后,法学界发表了多篇专题文章予以回应,虽然角度有所不同,但基本立场、方法和观点相差不大,主要集中于程序法的视角对一审判决的缺漏进行评论。这些问题基本已成定论,也非本文关注的重心,故具体的批评内容不再赘引。相关论文参见张卫平:“司法公正的法律技术与政策——对‘彭宇案’的程序法思考”,载《法学》2008年第8期;郑世保:“事实推定与证明责任——从‘彭宇案’切入”,载《法律科学》2010年第3期;杨晓玲:“经度与纬度之争:法官运用‘经验法则’推定事实——以‘彭宇案’为逻辑分析起点”,载《中外法学》2009年第6期;张继成:“小案件大影响——对南京‘彭宇案’一审判决的法逻辑分析”,载《中国政法大学学报》2008年第2期;许可:“职权干涉与裁判突袭——从南京彭宇案一审判决看当下之民事审判”,载《清华法学》2008年第6期等。对判决书在确定赔偿责任上的法律适用错误即第三个问题的批评,参见杨支柱:“即使彭宇确实曾与徐老太相撞”,载《南方周末》2007年9月12日,F29版。③比如王亚新教授认为:“虽然判决书的表述措辞和论证过程并非无懈可击或无可挑剔,但至少从其展示及认定的种种证据及案情事实(即所谓‘判决书事实’)来看,我们也找不到能够推翻或足以颠覆这个判断的情节或逻辑上错误。因此,限定于‘判决书事实’和程序法学上相关专业知识的话,我们的结论是本案判决书关于原被告相撞的事实认定本身并无重大问题或缺陷。”但其同时也提出:“媒体和公众看上去不那么理性的反应,其实包含着对万一的误断将会给社会的根本性道德准则带来严重伤害这种牵涉到重大公共利益的担忧或焦虑”,“大陆的政治意识形态话语中经常强调的所谓法律或审判的‘社会效果’,也是一个能够在此种意义上尽可能地纳入法律推论或法律解释框架之内的概念。见不及此不能不说是本案一审法庭的判断失误,同时还可以说法官进行法律推论的专业素养和技能仍未真正达到某种更高的境界或水准。”王亚新:“‘判决书事实’、‘媒体事实’与民事司法折射的转型期社会——南京市鼓楼区法院(2007)第212号案件(‘彭宇案’)评析”,载《月旦民商法杂志》2009年夏季卷。④“彭宇案”二审和解撤诉以后,“老人倒地多时无人扶起、大声呼叫‘我是自己跌倒’方有路人伸手救援”,“路见老人跌倒,叫集多人作证方敢出手相扶”,“扶起跌倒老人,同时不忘拍摄视频作证防止纠纷”等报道屡屡见诸报端。从传播学的角度来看,这些报道迭出不排除媒体选择性报道以对抗判决书的用意。也有媒体出于匡正社会公德的用意而采访民众“敢不敢扶、愿不愿扶”,得到的回答是大部分人毫不犹豫说“扶”,少部分人说“扶,但适当采取保护自己的措施”。②这类案件的大致经过及其引发的“学者与民意对立”、“民意压迫司法”的争议经过媒体宣传已是广为人知,本文概述如下:(1)“刘涌案”:2002年4月17日,辽宁省铁岭中院以组织、领导黑社会性质组织罪一审判处刘涌死刑,2003年8月15日,辽宁省高院判定刘涌“论罪应当判处死刑,但鉴于其犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度以及本案的具体情况,对其可不立即执行”,同时鉴于“不能从根本上排除公安机关在侦查过程中存在刑讯逼供的情况”,因此改判死缓,2003年12月22日,最高院迫于民意作出再审判决,判处死刑立即执行。参见林楚方:“沈阳刘涌案改判调查”,载《南方周末》2003年8月28日,A4版。(2)“邓玉娇案”:2009年5月10日,湖北某镇政府官员在娱乐场所消费时与女员工邓玉娇发生争执,邓用刀将其中一人刺死,检察院以故意伤害罪起诉邓,法院判决邓玉娇的行为构成故意伤害罪,但属于防卫过当,且邓玉娇属于限制刑事责任能力,又有自首情节,所以对其免予处罚。虽然判决坚守了“法律正确”,但此案因当事人身份特殊(女服务——寻欢官员)引发民意一边倒地支持邓玉娇,全然不顾已经明显折中并倾向于民意而作出的判决,一些坚持“法律正确”的刑法学者甚至因此备受指责。参见赵蕾:“法学家身陷邓玉娇案漩涡”,载《南方周末》2009年6月24日,A4版。(3)“李昌奎案”:2009年5月16日,云南某村民李昌奎将曾经的女友王家飞掐晕后强奸杀害,王家飞3岁的弟弟王家红亦被李昌奎倒提摔死在门前。云南昭通中院一审对李处以死刑,但云南省高院的二审判决认为“李昌奎在犯案后到公安机关投案自首,并如实供述犯罪事实,其具有自首情节,认罪、悔罪态度好、积极赔偿受害人家属经济损失”故改判为死缓,引起民意喧哗,云南省高院多名法官备受舆论指责,2011年8月22日云南省高院再审判处李昌奎死刑立即执行。参见黄秀丽:“强奸、杀人的罪犯该不该判死刑——免死‘金牌’惹起官民舆论战”,载《南方周末》2011年7月14日,A1版。①比如有人认为:“假设彭宇的确曾与原告相撞,原告就真的没有过错吗?她真的不能预见到将与人相撞吗?我看她不但应该预见到可能与车上下来的人相撞,而且应该预见到相撞的严重后果。先下后上的规则,使下车人下车的瞬间视野受限制,而上车人和路过行人并无此种情形,每个人都比他人更了解自己的特殊身体状况,凡此种种都说明原告自己不够小心”;“彭宇居然在原告的儿子到场后还一起送原告去医院,可见并无急事缠身;一个接近而立之年的白领也大不可能像儿童或少年那样动辄狂奔。与此相反,一个拿着大包小包赶车的人因为担心赶不上车是有可能奔跑的,老年人也显然远比中青年人更容易走不稳或跑不稳。如果是原告自己撞在彭宇身上呢?也要彭宇赔她么?”;“所以即使假定彭宇与原告相撞是事实,由于被告无过错,而原告又不能证明自己没有过错或者自己的损害与被告的行为之间有相当因果关系,彭宇仍然不应承担赔偿责任”;“彭宇既然没有法律责任,那么就算他与原告相撞是事实,他能够等待原告儿子到达现场后离开,已经尽了作为正常人的道德义务。他肯跟原告的儿子一起送原告去医院,并且支付部分检查费用,这已经是额外的付出了,怎么就不是助人为乐?哪怕是借钱给原告看病,也是助人为乐。还没断气的人因为欠缺医疗费用而被送进火葬场的事,又不是没有发生过!”杨支柱:“即使彭宇确实曾与徐老太相撞”,载《南方周末》2007年9月12日,F29版。这种简洁而有力的批评尽快痛快,但在案件既有的证据范围内,其逻辑并未褪去受其批评的判决书所具有的缺漏:或然性大于盖然性。不难想象,如果法官真的依据如此逻辑和倾向作出判决,无论是个案立场还是社会效果,质疑和批评未必少于当下。②尽管法院和当事人均拒绝透露最终和解的内容,但根据《南方周末》记者在二审和解撤诉后对“彭宇案”当事人的采访,媒体估计彭宇最终承担了10%的赔偿责任。参见张悦:“惟有真相不可调解——当事三方详述彭宇疑案和解撤诉始末”,载《南方周末》2008年4月10日,A1、A2版。①关于“熟人社会”(乡土)与“陌生人社会”(城市)的区分,以及这一区分的价值和局限,参见苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1998年版,以及苏力:《送法下乡——中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年版。本文不打算也没必要对这一曾经的法理学话题再做展开,但大体而言,无论是根据理论分析还是切身体验,两种社会形态的相对区分确实存在,以及各自对正式规则(包括其载体即立法、判决、法官和法院等)的依赖确实存在差别。而随着市场经济的普及和深入,陌生人社会的范围开始渗透至传统的熟人社会,社会规范对正式规则的依赖更加明显,这也为本文的观点提供了进一步的支撑。①比如该指南提出:“如老人意识不清,在场者应立即拨打急救电话。有外伤、出血,应立即止血、包扎;有呕吐,应将其头部偏向一侧,并清理口、鼻腔呕吐物,保证呼吸通畅;有抽搐,应移至平整软地面或身体下垫软物,防止碰、擦伤,必要时牙间垫较硬物,防止舌咬伤,不要硬掰抽搐肢体,防止肌肉、骨骼损伤;如呼吸、心跳停止,应立即进行胸外心脏按压、口对口人工呼吸等急救措施;如需搬动,应保证平稳,尽量平卧。”该指南是卫生部疾病预防控制局组织编写的伤害干预系列技术指南之一,同时发布的还有《儿童道路交通伤害干预技术指南》《儿童溺水干预技术指南》《儿童跌倒干预技术指南》等,稍具紧急救护常识的人都应当看出该指南具体内容的科学性、合理性与实用性。②还有一个与卫生部跌倒干预指南相似的例子,2009年11月财政部颁布《关于企业加强职工福利费财务管理的通知》规定,“企业为职工提供的交通、住房、通讯待遇,已经实行货币化改革的,按月按标准发放或支付的住房补贴、交通补贴或者车改补贴、通讯补贴,应当纳入职工工资总额,不再纳入职工福利费管理”。尽管财政部颁布的该项通知明显包括了完善企业财务监管制度、打击隐形工资以调节职工收入水平、完善个人所得税征管机制等公共政策的考虑,媒体和民众几乎一致的解读却是“餐补话补车补要交税”,从而不仅给这项公共政策的社会功能打了折扣,而且又一次损害了财政部的形象和信用。①1997年海淀区法院在一起产品责任案件中,在没有任何明确的法律规定和司法解释支持的情况下,由法官根据“司法实践掌握的标准”创设了民事案件中的精神损害赔偿,并被纳入1997年第2期的《最高人民法院公报》。参见苏力:“判决书的背后”,载《法学研究》2001年第3期。②再举一个体制因素羁绊法官担当公共政策角色的例证:2002年,最高人民法院以“大民事”的口号废除“经济审判庭”,从此司法审判被区分为民事、行政和刑事三大板块。这种“非民事即行政”的审判思维在实践中导致的最大问题,就是凡是案件涉及到公共管理因素的,一律先责令当事人走行政诉讼程序,然后再进入民事审判。而且即使在行政诉讼中,也是只看形式、不问实质。一个案件硬生生地拆成两步走,效率低下不说,公平正义也无从谈起。“司法真要改革,就要确立官民合作、‘民行(政)’相容、实事求是、公平和诚信的理念。适应市场经济及其法治要求的理念确立了,相应的法和司法制度设计问题也就迎刃而解了。”史际春、孙虹:“论‘大民事’”,载《政法论坛》2002年第4期。①我们在某一件事情上使用“民意”这个词时,往往将其理解为“民众的意见”,即与政府相对立的民间意见。把“民意”与“官意”对立起来理解其实是很狭隘的,民意是一个模糊、笼统的说法,宜将其理解为所有或大多数社会成员的共识。②在这个意义上,“社会主流价值观”与“个别成员意见的简单综合”之间的区别相当于卢梭区分的“公意”与“众意”之不同——“公意只着眼于公共的利益,而众意则着眼于私人的利益,众意只是个别意志的总和。”[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆2003年版,第35页。①相关报道参见杨继斌:“大学生救人溺亡隐情调查:‘挟尸要价’另有其人,‘见死不救’渔民喊冤”,载《南方周末》2009年11月4日,A1、A2版。②实践中党和政府当然没有放弃对意识形态的影响,中央和地方电视台制作播放的许多法制电视节目已经取代社会性的普法运动成为法治建设(在学术意义上也许只能称之为“法制建设”)深入民众的主流。“电视法制节目辐射到社会生活的各个层面,直接影响到社会成员的行为方式、思维方式、文化、道德规范、社会心理及社会组织结构。”范愉:“电视法制节目与法制建设的互动关系”,载《南通师范学院学报(哲学社会科学版)》2003年第2期。③就在跌倒扶不扶的争议仍为社会各界所热议的当口,新近又发生一起激发全民道德大反思的社会事件。2011年10月13日,广东佛山,两岁女童小悦悦被迎面驶来的面包车撞倒卷到车底,接着又被一辆货柜车再次碾压,长达5分钟的时间内10多名路人均见死不救,直到一位拾荒者救起女童,此后女童虽经多日抢救但终因伤势过重,不幸于21日离开人世。本案涉及的刑事诉讼程序自有公检法依法启动,媒体和民众关心的焦点依然是见死不救的多位路人。事件发生后,广东省委书记汪洋在省委常委会上呼吁“要认真反思出现悲剧的根源,要用良知的尖刀来解剖我们身上的丑陋,要忍着揭开疮疤刮骨疗伤的疼痛,在公众参与下创造一种扬善惩恶的制度条件和社会环境,努力减少和避免小悦悦类似悲剧在广东再次发生”。佛山警方与消防部门一起到事发现场进行事故模拟试验,“力图以科学的手段确定案发细节,回应公众对案件的关心”。广东省社会工作委员会组织系列座谈会针对“见危不救是否应入罪”、“法律是否规定公民必须见义勇为”进行讨论。参见《广州日报》、《南方日报》、《南方都市报》等媒体对于本案的追踪报道。虽然从严格的法律技术层面而言,对普通民众的见死不救追究法律责任显然不科学,但官方这种积极主动的作为在很大程度上缓和并调控了社会对该事件可能的剧烈反应,体现出明显的公共政策意识。也许实践中往往是涉及贪腐和人身伤亡等案件才更可能激起有关部门公共政策决策者的意识,我们希望本案的解决(包括行政、司法以及立法)能够沿着这种思路继续下去,更希望以后在类似的“涉道德性”公共事件中,这种敢于担当和负责、积极主动同时也不乏科学精细的回应处理机制能够常规化、制度化。[1]杨支柱:“即使彭宇确实曾与徐老太相撞”,载《南方周末》2007年9月12日,F29版。[2]张卫平:“司法公正的法律技术与政策——对‘彭宇案’的程序法思考”,载《法学》2008年第8期。[3]苏力:“判决书的背后”,载《法学研究》2001年第3期。[4]王亚新:“‘判决书事实’、‘媒体事实’与民事司法折射的转型期社会——南京市鼓楼区法院(2007)第212号案件(‘彭宇案’)评析”,载《月旦民商法杂志》2009年夏季卷。[5]邓子滨:“法律的精髓不是鼓励善而是禁止恶”,载《南方周末》2011年9月1日,F29版。[6]张悦:“惟有真相不可调解——当事三方详述彭宇疑案和解撤诉始末”,载《南方周末》2008年4月10日,A1、A2版。[7]杨晓玲:“经度与纬度之争:法官运用‘经验法则’推定事实——以‘彭宇案’为逻辑分析起点”,载《中外法学》2009年第6期。[8]王鸿谅:“彭宇案:从诉讼到调解的扑朔细节”,载《三联生活周刊》2008年第12期。[9][美]卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版。[10]张维迎:“法律与社会规范”,载《比较》第11期。[11]范愉:“司法资源供求失衡的悖论与对策——以小额诉讼为切入点”,载《法律适用》2011年第3期。[12]卢建坤:“公共政策释义”,载《中山大学学报(社会科学版)》2001年第4期。[13]张永红:“刑法的刑事政策化论纲”,载《法律科学》2004年第6期。[14]史际春、赵忠龙:“竞争政策:经验与文本的交织进化”,载《法学研究》2010年第5期。[15]苏力:“司法解释、公共政策和最高法院——从最高法院有关‘奸淫幼女’的司法解释切入”,载《法学》2003年第8期。[16][美]波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版。[17]史际春:“危中有‘机’:反思、休整、从新的高度崛起”,载史际春主编:《经济法学评论》(第9卷),中国法制出版社2009年版。[18]范愉:“诉前调解与法院的社会责任:从司法社会化到司法功能主义”,载《法律适用》2007年第11期。[19]侯猛:《中国最高人民法院研究——以司法的影响力切入》,法律出版社2007年版。[20]顾海兵:“美国‘基本没有’教育部”,载《南方周末》2011年3月31日,E30版。[21]罗燕明:“中国主流价值观研究:一种理论探讨”,载《当代世界社会主义问题》2006年第1期。[22]梅良勇、丁正亚:“当代中国主流价值观念初探”,载《唯实》2007年第12期。[23]史际春、冯辉:“论错法如何纠正”,载《新视野》2010年第1期。[24]史际春、张扬、冯辉:“论和谐社会语境下的地方经济法治”,载《法学家》2007年第5期。[25]臧乃康:“国外推进主流价值观建设做法及其借鉴”,载《理论导刊》2007年第9期。