行政规范对侵权责任认定之规范效应研究
贾媛媛; 1:浙江大学光华法学院 2:桂林电子科技大学法学院 摘要(Abstract)：

《侵权责任法》第5条作为该法的基本规范,是行政法对侵权责任认定产生规范效应的连结点。借助该连结点,行政规范的功能、价值与精神得以内化于侵权责任法中,实现行政法对侵权责任法的间接规范效应。对《侵权责任法》实施前后647件侵权案件及其中47个行政规范的实证研究发现,对民事侵权责任认定产生规范效应的行政规范,当为可以在平等主体间创设具体法律关系的裁判规范。同时,《侵权责任法》第5条和第58条准用性规范的出现,不仅彰显了行政规范对侵权责任影响之规范效应,亦蕴涵了行政规范体系内生的以义务为中心的趋势性立法要求。

关键词(KeyWords)： 行政规范;;侵权责任;;法律关系;;规范效应

Abstract:

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基金项目(Foundation): 国家社会科学重大项目“学习实践科学发展观重大问题研究——以人为本与中国行政执法的人本分析”(课题编号08&ZD001)子课题的阶段性成果

作者(Author): 贾媛媛;

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参考文献(References)： [1]在行政规范的概念界定问题上,本文采用章剑生教授的观点“行政规范是由行政机关依其法定职权和程序,制定和发布的、具有普遍约束力的行为规范”。参见章剑生:《现代行政法基本理论》,法律出版社2008年版,第180页。[1]《侵权责任法》第5条规定“其他法律对侵权责任另有特别规定的,依照其规定”。第57条规定“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任”。第58条规定“患者有损害,因下列情形之一的,推定医疗机构有过错:(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;……”[2]私法的规范根据其内容可以分为基本规范与一般规范。基本规范是指私法中处于主导地位的,作为私法的基础实现私法的理念的规范,亦可称为原则性规范;而一般规范是在私法规范中处于从属地位,直接规定私法中的权利与义务的规范,也可以称为规则性规范。参见许中缘:《体系化的民法与法学方法》,法律出版社2007年版,第243页。[3]张谷教授认为《侵权责任法》第5条中的法律应做扩张性解释,不能限于法律,还应当包括法律之外的规则,甚至民间法。周江洪教授持相反意见则认为不应对之做扩大解释。章剑生教授虽然认为此处的法律应指狭义之法律,但同时强调对侵权行为“不法性”的判断基准不限于法律。参见章剑生:“医疗损害中的行政法解释”,载《浙江社会科学》2010年第2期。[4]案情详见广州市中级人民法院(2010)穗中法民一终字第538号民事裁决书。[5]《互联网电子公告服务管理规定》第13条规定:“电子公告服务提供者发现其电子公告服务系统中出现明显属于本办法第9条所列的信息内容之一的,应当立即删除。”[6]针对上诉人田世国“根据全国人民代表大会常务委员会《关于维护互联网安全的决定》、《互联网信息服务管理办法》、《互联网电子公告服务管理规定》……深圳科伟业公司没有尽到对上述违法信息‘合理注意义务’,存在过错,应承担相应的侵权民事责任”的上诉理由,二审法院在“本院认为”中做了如下回应:“虽然根据《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》的相关规定,从事互联网业务的单位要依法开展活动,发现互联网上出现违法犯罪行为有害信息时,要采取措施,停止传输有害信息,并及时向有关机关报告。但这种监督和报告义务并非侵权法意义上的注意义务,不能因未尽到上述义务而导致侵权赔偿责任。《互联网信息服务管理办法》第13条、第15条等规定为行政管理部门对互联网进行行政管理的行政法规、规章,具有行政管理上的指导作用,亦不能直接作为判断被告是否构成民事侵权的依据。”详见广州市中级人民法院(2010)穗中法民一终字第538号民事判决书。[7]案情详见河南省郑州市中级人民法院(2011)郑民二终字第676号民事裁决书。[8]一审法院引用水利部《关于加强小型水库安全管理工作的意见》中的规定内容为“小型水库安全管理的责任主体包括相应的地方人民政府、水行政主管部门、水库主管部门或水库所有者(业主)及水库管理单位。……县级以上水行政主管部门负责对本行政区域内所有小型水库的安全管理实施监督,向同级人民政府报告小型水库的安全状况、提出建议,切实履行行业主管部门的职责。”[2]例如在论及民法法源的表现形式时,学者称行政规章“在民事诉讼中作为直接裁判依据的出现,更是使其成为了事实上的民法法源”。参见张豪:“论我国民法法源”,山西大学硕士学位论文,2006,第15页。[1]德国民法第823条第2项确立了“因违反保护他人之法律侵害他人者”侵权责任。参阅王泽鉴,“违反保护他人法律之侵权责任”,载于《民法学说与判例研究》,第二册,中国政法大学出版社1998年版,第199页。[2]《互联网信息服务管理办法》第13条规定,“互联网信息服务提供者应当向上网用户提供良好的服务,并保证所提供的信息内容合法。”第15条规定,“互联网信息服务提供者不得制作、复制、发布、传播含有下列内容的信息:(一)反对宪法所确定的基本原则的;(二)危害国家安全,泄露国家秘密,颠覆国家政权,破坏国家统一的;(三)损害国家荣誉和利益的;(四)煽动民族仇恨、民族歧视,破坏民族团结的;(五)破坏国家宗教政策,宣扬邪教和封建迷信的;(六)散布谣言,扰乱社会秩序,破坏社会稳定的;(七)散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的;(八)侮辱或者诽谤他人,侵害他人合法权益的;(九)含有法律、行政法规禁止的其他内容的。”[1]关于规范特征体现的论述,详见谢晖、陈金钊:《法理学》,高等教育出版社2005年版,第29页。[2]案情详见湖南省宁乡县人民法院(2010)宁民初字第2633号民事判决书。[3]《就业服务与就业管理规定》第14条规定:“用人单位招用人员不得有下列行为:(一)提供虚假招聘信息,发布虚假招聘广告;(二)扣押被录用人员的居民身份证和其他证件;(三)以担保或者其他名义向劳动者收取财物;(四)招用未满16周岁的未成年人以及国家法律、行政法规规定不得招用的其他人员;(五)招用无合法身份证件的人员;(六)以招用人员为名牟取不正当利益或进行其他违法活动。”[1]《个人信用信息基础数据库管理暂行办法》第6条规定,“商业银行应当遵守中国人民银行发布的个人信用数据库标准及其有关要求,准确、完整、及时地向个人信用数据库报送个人信用信息。”第11条规定,“商业银行发现其所报送的个人信用信息不准确时,应当及时报告征信服务中心,征信服务中心收到纠错报告应当立即进行更正。”[3]关于宣示性规范的论述,参见许中缘:《民法强行性规范研究》,法律出版社2010年版,页176以下。[1]高圣平主编:《中华人民共和国侵权责任法立法争点、立法例及经典案例》,北京大学出版社2010年版。[2]王利明主编:《民法》中国人民大学出版社2003年版。[3]周旺生主编:《立法学》(第2版),法律出版社2000年版。[4]应松年:《当代中国行政法》(上卷),中国方正出版社2005年版。[5]孔祥俊:《法律规范冲突的选择适用与漏洞填补》,人民法院出版社2004年版。[6]胡建淼:《行政法与行政诉讼法》,清华大学出版社2008年版。[7][奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社2003年版。[8]黄茂荣:《法学方法与现代民法》,法律出版社2009年版。[9][美]罗纳德·德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社2002年版。[10][英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版。[11]王泽鉴:“违反保护他人之法律——第184条第2项规定”,载《侵权行为法》第1册,中国政法大学出版社2002年版。[12]苏永钦:《私法自治中的国家强制》,中国法制出版社2005年版。[13]解亘:“论管制规范在侵权行为法上的意义”,载《中国法学》2009年第2期。[14]王雷:“民法规范的性质——游走在自治与管制之间”,载《法学杂志》2009年第12期。[15]刘金国、蒋立山主编:《新编法理学》,中国政法大学出版社2006年版。[16]钱锦宇:《法体系的规范性根基——基本必为性规范研究》,山东人民出版社2011年版。[17]颜厥安:“规范缝隙初探”,载葛洪义主编:《法律方法与法律思维》第3辑,中国政法大学出版社2005年版。[18]谢晖、陈金钊:《法理学》,高等教育出版社2005年版。[19]王利明:《侵权行为法研究》(上卷),中国人民大学出版社2004年版。[20]王利明:《侵权行为法归责原则研究》,中国政法大学出版社2003年版。[21][英]John G.Fleming:《民事侵权法概论》,何美欢译,香港中文大学出版社1992年版。[22]熊进光:《侵权行为法上的安全注意义务研究》,法律出版社2007年版。