无偿合同:民法学与社会学之维
宁红丽; 1:对外经济贸易大学法学院 摘要(Abstract)：

作为典型合同体系例外和特别规则存在的无偿合同,无论在成立(生效)要件、终止方式,还是在债务人承担的义务标准等方面,其制度设计都与有偿合同迥异。制度差异的背后隐藏着对不同价值功能的追求。有偿合同是追求利益最大化的商人需要的行为规则,无偿行为则是人们维系团结合作的渠道。即使是借助商业化的形式,无偿行为也能在商业社会中创设出某种利他的、相对稳定的社会关系,从而实现促进财产交易和提升社会团结等多元价值。

关键词(KeyWords)： 无偿合同;;要物合同;;任意解除权;;互惠

Abstract:

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基金项目(Foundation): 作者主持的国家社科基金项目(批准号:08CFX020);;对外经济贸易大学211工程三期重点学科建设项目(阶段)成果

作者(Author): 宁红丽;

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参考文献(References)： [1][罗马]查士丁尼:《法学总论——法学阶梯》,商务印书馆1989年版,第68页。该条中所言“根本不需要登记”是指对于婚前赠与或赠与用于赎回战俘的,虽超过限额,也可免于登记。[2]《法国民法典》第931条规定:“一切生前赠与行为应以通常契约的形式,在公证人前作成之,且应在公证人处留存契约的原本,否则赠与契约无效。”《德国民法典》第518条第1款前段规定:“为使以赠与的方式约定履行给付的合同有效,约定须经公证人公证。”同条第1款规定:“缺少前款规定的方式的,可以通过履行约定的给付加以补救。”《意大利民法典》第782条第1款规定:“赠与应当以公证的方式作出。如果赠与的标的是动产,则只有赠与人在公证书中指明该动产的价值,或者在另外一份由赠与人、受赠人和公证人共同签署的文书中指明该动产的价值情况下,赠与才有效。”第783条第1款规定:“即使未依公证的方式进行,但只要进行了交付,则价格低廉的动产的赠与有效。”[3]书面虽非赠与合同之成立要件,即赠与非要式行为,但书面形式采纳与否,对赠与合同有重大影响。即采用书面形式的赠与不得任意撤回,反之则可任意撤回。因此,书面赠与较非书面赠与,其效力更为强大。学者因此称赠与合同为准要式行为。参见[日]四宫和夫:《日本民法总论》,唐晖、钱孟珊译,朱柏松校,五南图书出版公司1995年版,第152页。[1]合同中的任意解除权分为两类,一是一方当事人享有的任意解除权,包括:(1)承揽中定作人的任意解除权(《合同法》第268条);(2)旅客运输合同中旅客的任意解除权(《合同法》第295条);(3)旅游合同中旅客的任意解除权(我国台湾地区“民法”);(4)劳动合同中劳动者的任意解除权(《劳动合同法》第37条);(5)保管合同中寄存人的任意解除权。(《合同法》第376条)。二是合同双方都享有任意解除权,包括:(1)委托合同中双方的任意解除权(《合同法》第410条);(2)不定期租赁中双方当事人的任意解除权(《合同法》第232条)。对于第二类任意解除权的适用,学界认为应予以限缩解释。如崔建远教授认为,如果一个合同既包含委托的因素,又包含其他合同类型的因素而构成无名合同时,即不得适用《合同法》第410条来解除合同。参见崔建远、龙俊:“委托合同的任意解除权及其限制——‘上海盘起诉盘起工业案’判决的评释”,载《法学研究》2008年第6期。[2]保罗《论告示》第32编:“如果不是无偿的,则不存在委托。因为,委托契约的缔结是基于帮助他人和友谊。收取报酬不符合委托的本意。”参见[意]桑德罗.斯契巴尼选编:《契约之债与准契约之债》,丁玫译,中国政法大学出版社1998年版,第253页。[1]基于此,保管人的法定免责事由包括:(1)《合同法》第117条规定的“不可抗力”;(2)《合同法》第394条规定,因仓储物的性质、包装不符合约定或者超过有效储存期造成仓储物变质、损坏的,保管人不承担损害赔偿责任。根据“举重以明轻”的法解释规则,既然专事仓储业务的仓管人可因这些事由而免责,则有偿保管合同的保管人也应可因这些事由而免责。[1]《法国民法典》第955条规定:“生前赠与,有下列情形之一时,始得以有负义行为为理由而予以取消:一、如受赠人谋害赠与人的生命时;二、如受赠人对赠与人成立虐待罪、轻罪或侮辱罪时;三、如受赠人拒绝抚养赠与人时。”《德国民法典》第519-532条、《瑞士债务法》第249-250条都有类似规定。我国合同法第192条规定:“受赠人有下列情形之一的,赠与人可以撤销赠与:(一)严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属;(二)对赠与人有扶养义务而不履行;(三)不履行赠与合同约定的义务。”[2][日]大村敦志:《債権各論》,有斐閣2003年版,第166页。我妻荣教授也认为,“人无偿给予财产,不一定仅限于利他的动机,也有可能是出于回报以前接受的利益,为了期望对方将来作出贡献,为了获得名誉,其他各种有对价的或利己的动机。”参见[日]我妻荣:《债权各论》(中卷一),徐进、李双译,中国法制出版社2008年版,第3页。[3]Peter M.Blau,Exchange and Power in Social Life,John Wiley&Sons Inc.New York,US,1964,pp.93ss.转引自徐国栋:《人性论与市民法》,法律出版社2006年版,第175页。[4]Jane B.Baron,Gifts,Bargains and Form,Indiana Law Journal,Spring,p.196(1988/1989).[5]Melvin Aron Eisenberg,The World of Contract and The World of Gift,California Law Review July,p.844(1997).[1]张谷:“借款合同:诺成契约还是要物契约-——以合同法第210条为中心”,http://www.civillaw.com.cn/qqf/weizhang.asp-id=24212,最后访问日期:2011-02-29。[1]如我国台湾地区学者谢哲胜教授认为,在有偿合同中,各主体地位具有互换性且主体间相互支付对价,法律只需赋予各个主体基于其自由意思形成的合意以拘束力即可实现主体的利益平衡。而在无偿合同中,仅一方当事人即利益出让方负给付义务,不符合交易公平,不符合正义,亦不符合人性。参见谢哲胜:“赠与的生效要件”,载《台湾法研究参考资料》1998年第8期。[2]如法国最高法院认为,公司向顾客分发礼品这样的无偿行为,虽然表面上与商法相对立,但实际上仍是一种“从属的商事行为”。因为任何一家公司都不是受‘赠与意图’所推动,而是受发展商务的愿望所驱动。公司通过赠送礼品,创造出一种有利的气氛,所以这并不属于民法上的赠与。参见[法]伊夫.居荣:《法国商法》(第1卷),罗结珍、赵海峰译,法律出版社2008年版,第83页。[1][日]大村敦志:《债权各论》,有斐閣2003年版。[2][美]詹姆斯.戈德雷:《现代合同理论的哲学起源》,张家勇译,法律出版社2006年版。[3]李中原:《欧陆民法传统的历史解读——以罗马法与自然法的演进为主线》,法律出版社2009年版。[4][日]大村敦志:《典型契约と性质决定》,有斐阁1997年版。[5][德]迪特尔.施瓦布:《民法导论》,郑冲译,法律出版社2006年版。[6][日]我妻荣:《债法各论》(上卷),徐慧译,中国法制出版社2008年版。[7]史尚宽:《债法各论》,中国政法大学出版社2000年版。[8][法]伊夫.居荣:《法国商法》(第1卷),罗结珍、赵海峰译,法律出版社2008年版。[9]朱庆育:《意思表示解释理论——精神科学视域中私法推理理论》,中国政法大学出版社2004年版。[10][英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1984年版。[11]刘宗荣:《新保险法——保险契约法的理论与实务》,台湾三民书局2007年版。[12][美]E.艾伦.范斯沃斯:《美国合同法》(第3版),葛云松、丁春艳译,中国政法大学出版社2004年版。[13][日]加藤雅信:《契约法》,有斐阁2007年版。[14]黄立主编:《民法债编各论》(下),中国政法大学出版社2003年版。[15]黄茂荣:《债法各论》(第1册),中国政法大学2004年版。[16][德]迪特尔.梅迪库斯:《德国债法分论》,杜景林、卢谌译,法律出版社2007年版。[17]林诚二:“买卖不破租赁规定之目的性限缩与类推适用”,载《中国法律评论》(第1卷),法律出版社2007年版。[18]姜炳俊:“未订书面之不动产租赁无期限限制”,载黄茂荣主编:《民法裁判百选》,中国政法大学出版社2002年版。[19][德]迪特尔.梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版。[20]王雷:“客运合同中乘客人身损害赔偿请求权研究”,载梁慧星主编:《民商法论丛》第44卷,法律出版社2009年版。[21][法]马赛尔.莫斯:《论馈赠——传统社会的交换形式及其功能》,卢汇译,中央民族大学出版社2002年版。[22][日]山崎正和:《社交的人》,周保雄译,上海译文出版社2008年版。[23][德]卡尔.拉伦茨:《德国民法通论》(上),王晓晔等译,法律出版社2003年版。[24]邓峰:《作为社团的法人:重构公司理论的一个框架》,载《中外法学》2004年第6期。[25]陈惠馨等:《财团法人监督问题之探讨》,我国台湾地区“行政院”研究发展考核委员会1995年印。[26]张维迎:《产权.激励与公司治理》,经济科学出版社2005年版。[27][意]桑德罗.斯契巴尼选编:《契约之债与准契约之债》,丁玫译,中国政法大学出版社1998年版。[28]荀丽丽:“‘礼物’作为总体性社会事实——读马赛尔.莫斯的《礼物》”,载《社会学研究》2005年第6期。[29][奥]欧根.埃利希:《法社会学原理》,舒国滢译,中国大百科全书出版社2009年版。