中国民法典诞生百年祭——以财产制为中心考察民法移植的两条主线
俞江; 1:华中科技大学法学院 摘要(Abstract)：

百年中国民法发展史,需要超越"本位"的角度,从财产制角度加以反思。这样可以发现两条主线:第一是外来的个人财产制与传统的家产制之间的矛盾;第二是土地所有权上国有制和私有制并存带来矛盾。从中国近代以来的立法和社会纠纷中,都能看到这两种矛盾带来的困扰。一方面,个人财产制与家产制的对立冲突,使民法的一些制度被架空,而社会中的家产关系和纠纷得不到规范和调整。这种冲突格局集中反映在今天的农村分家、土地承包经营、城市家庭的财产分割等问题上。另一方面,土地所有权双层结构违反所有权平等原则,是近代以来私人的不动产所有权得不到有效保障的主要原因。

关键词(KeyWords)： 个人财产制;;家产制;;双层所有权;;所有权平等原则

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作者(Author): 俞江;

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参考文献(References)： [1]王伯琦:《王伯琦法学论著集》,台北三民书局1999年版。[2]俞江:“论分家习惯与家的整体性——对滋贺秀三《中国家族法原理》的批评”,载《政法论坛》2006年第1期。[3]施沛生、吴瑞书编:《法律顾问》,上海中央书店1932年版。[4]蔡枢衡:《中国法律之批判》,正中书局1942年版。[5]孙宪忠:《德国当代物权法》,法律出版社1997年版。[6][意]彼德罗.彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版。[7]李秀清:《日尔曼法研究》,商务印书馆2005年版。[8]张金光:《秦制研究》,上海古籍出版社2004年版。[9]赵冈、陈钟毅:《中国土地制度史》,新星出版社2006年版。[10]俞江:“中国地权源流”,载《中国改革》2010年第3期。[11]陈登原:《中国田赋史》,上海书店1984年影印版。[12][日]我妻荣:《日本物权法》,台北五南图书出版公司1999年版。[13]余盛峰:“家庭代际传承的习惯法、国家法与西方法”,载《私法》第5辑第1卷,北京大学出版社2005年9月版。[14][意]桑德罗.斯奇巴尼选编:《婚姻.家庭和遗产继承》,费安玲译,中国政法大学出版社2001年版。[15]吴尚鹰:《土地问题与土地法》,商务印书馆1935年版。[16]尹田:“论一物一权原则及其与‘双重所有权’理论的冲突”,载《中国法学》2002年3期。[17]孙宪忠主编:《中国物权法:原理释义和立法解读》,经济管理出版社2008年版。①梁慧星先生在《2002年1月11日民法典起草工作会议记录》前加按语中说:“按照民法起草工作小组议定的‘三步走’规划,物权法应在2002年上常委会审议,于2003年人民代表大会通过。然后起草民法典,争取在2010年前通过。由于中国加入世贸组织,要求尽快完善国内法制环境,李鹏委员长指示2002年要完成民法典草案,因此法制工作委员会于2002年1月11日召开了民法典起草工作会议,布置民法典起草。”①如瑞士民法典第80条:“设立财团法人,得有为特别目的而捐助的财产。”民国民法典第60条2项:“(财团法人)捐助长成,应订明法人目的及所捐财产。”其61条“财团法人应登记之事项”则在第1款中规定,必须登记“目的”。①大清民律草案第1460条:“继承以所继人之死亡时为始。”《民国民律草案继承编》第2条:“继承以所继人有左列原因时为始:一、亡故;二、出家。”②《汉书.地理志》:河内“薄恩礼,好生分”;颖川“贪遴、争讼、生分”。颜师古注:“生分,谓父母在而昆弟不同财产。”③如汉代赵嘉的遗令:“可立一员石于无墓前,刻之曰:‘汉有逸人,姓赵名嘉。有志无时,命也奈何’”。《后汉书》卷六十四《吴延史卢赵列传》;又如《烈女传》记载穆姜临终遗敕诸子薄葬;《郑范陈贾张列传》记载张霸遗敕诸子:“今蜀道阻远,不宜归茔,可止此葬。”再如《汉书.杨胡朱梅云传》记载杨王孙遗令裸葬;《汉书.盖诸葛刘郑孙毋将何传》记载何并遗令“葬为小棺”等等。①《中华民国暂行民律草案》第5编,法政学社1912年,第3页。②《1949年2月9日上海潘沛义赠与文书》,上海陈贻祥律师事务所副本(油印件)。①他说:“浸透一般法制史著作的只是农业社会的经验和常识。今后法制史学的建设,第一步需要把法制史从常识的、经验的眼光笼罩下解放出来。这件事若没有社会科学知识的修养是办不到的。”蔡枢衡:《中国法律之批判》,正中书局1942年,第52页。②瑞士民法典第335条:(1)家庭中,可为支付家庭成员的教育费、婚嫁费或扶养费或为类似目的,依人法或继承法的规定,将一定财产设立为家庭财团。(2)世袭家产不得设立。《瑞士民法典》,殷生根、王燕译,中国政法大学出版社1999年,第94页。③意大利民法典第6章“婚姻”第6节“家庭财产制”第2分节“家庭财产基金”。费安玲、丁玫译,《意大利民法典》,中国政法大学出版社1997年,第58页。①殷生根、王燕译,《瑞士民法典》(第57条、第659条、第664条等),中国政法大学出版社1999年,第19页、第183-184页。①民国民律草案“物权编”第27条规定:“无主土地属国库所有。但淤浅、洲渚、涸河及冲断地所有权制取得,另以法令定之。”《法律草案汇编》,1926年印,“物权编”第3页。②正如蒋介石在《一切政治制度要以建国大纲为基础》的讲演中提到的:“因为我们革命以后,一切建设的方向,就是要把建国大纲整个地实现出来,一切政治制度必须以建国大纲为基础,遇到实际是困难莫决的问题,也要以建国大纲为最高原则,拿来做解决一切的准绳。”中国第二历史档案馆编:《国民党政府政治制度档案史料选编》(上),安徽教育出版社1994年,第577页。③“国民政府建国大纲”,《孙中山全集》第9卷,中华书局2006年,第127页。④“三民主义.民生主义”,《孙中山全集》第9卷,中华书局2006年,第389页。①孙中山《三民主义》演讲稿中说:“地价定了之后,我们更有一种法律的规定。这种规定是什么呢?就是从定价那年以后,那块地皮的价格再行涨高,各国都是要另外加税,但是我们的办法,就要以后所加之价完全归为公有。因为地价涨高,是由于社会改良和工商业进步。中国的工商业几千年都没有大进步,所以土地价值常常经过许多年代都没有大改变。如果一有进步,一经改良,象现在的新都市一样,日日有变动,那种地价便要增加几千倍,或者是几万倍了。推到这种进步和改良的功劳,还是由众人的力量经营而来的;所以由这种改良和进步之后所涨高的地价,应该归之大众,不应该归之私人所有。比方有一个地主,现在报一块地价是一万元,到几十年之后那块地价涨到一百万元,这个所涨高的九十九万元,照我们的办法都收归众人公有,以酬众人改良那块地皮周围的社会和发达那块地皮周围的工商业之功劳。这种把以后涨高的地价收归众人公有的办法,才是国民党所主张的平均地权,才是民生主义。这种民生主义就是共产主义。”另外,《国民政府建国大纲》第11条:“土地之岁收,地价之增益,公地之生产,山林川泽之息,矿产水利之利,皆为地方政府之所有,而用以经营地方人民之事业,及育幼、养老、济贫、救灾、医病与夫种种公共之需。”“三民主义.民生主义”,《孙中山全集》第9卷,中华书局2006年,第389页。②《近代中国宪政历程:史料荟萃》,夏新华等人整理,中国政法大学出版社2004年,第990页。其实,《五五宪草》的初稿及历次审查稿、修正稿,在这一条文方面的表述均相当一致。详见同书,第918页、930页、951页、965页、978页。③“伍代表纯武对于宪法草案第十三章之意见”,《国民大会代表对于〈中华民国宪法草案〉发言纪录》(上册),国民大会秘书处印,第27页。④“张代表宝慈对于宪草基本国策之补充意见”,《国民大会代表对于〈中华国宪法草案〉意见会编》(下册),国民大会秘书处印,第36-38页。⑤“邓代表文仪对于宪法草案第十三章内规定耕者有其田之实施时间及地价议定程序案”,《国民大会代表对于〈中华国宪法草案〉意见会编》(下册),国民大会秘书处印,第11页。⑥《第一届国民大会第一次会议提案原文》(第1册),国民大会秘书处印,第35号,第1页。⑦《第一届国民大会第一次会议提案原文》(第3册),国民大会秘书处印,第130号,第1页。⑧“钟代表伯毅对基本国策章之意见”,《国民大会代表对于〈中华国宪法草案〉意见会编》(下册),国民大会秘书处印,第20页。①1946年4月29日公布实施的土地法第28条规定,地方政府可以限制个人或团体所有土地面积之最高额,对于超出最高额的部分,可限令分划出卖,否则由县市政府征收。又,该法第208条规定了可以实施土地征收的九项“公共事业”,第209条规定“政府机关因实施国家经济政策,得征收私有土地。但以法律规定者为限”。这些条文有效限制了政府的征收权力。使得孙中山的“随时照价收买”主张未曾实现。土地法相关条文参见郭卫主编:《六法全书》,上海法学编译社1948年2月版,第410页、418页。②梁慧星主编:《中国物权法研究》,法律出版社1998年,第226页。通过分析“对物之诉”,罗马法学家认为:“对物之诉所维护的权利具有普遍性,它要求除权利人以外的一切其他人遵守一种消极义务,即:不得干扰或侵犯物权享有者对其权利的行使。”黄风:《罗马私法导论》,中国政法大学出版社2003年,第182页。③“某些物依据自然法是众所共有的,有些是公有的,有些属于团体,有些不属于任何人,但大部分物是属于个人的财产。”查士丁尼:《法学总论》,张企泰译,商务印书馆1989年,第48页。①顾树森译,《苏俄新法典》,中华书局1928年9月版,第12页。①如秦简中记录了查封士伍甲的书式,虽非查封手续的原件,仍足参考,兹录部分文字:“某里士五(伍)甲家室:妻,子,臣,妾,衣服,畜产,甲室,人。一宇二内,各有户,内室皆瓦盖,木大具门,桑十木。妻曰某,亡,不会封。子大女子某,未有夫。子小男子某,高六尺五寸。臣某。妾小女子某。牡犬一。”《云梦睡虎地秦墓》,文物出版社1981年,图版一○二(CⅡ),简588-591及其释文。②如居延汉简中记载了侯长公乘礼忠的家产(简牍原号三七.三五):“大婢一人,二万;牛车二两,直四千;田五顷,五万;轺车一乘,直万,服牛二,六千;凡赀直十五万。”见考榦:《居延汉简.考释之部》(1996年影印版),第57页,考释二八二○;《居延汉简.图版之部》(1992年影印版),第137页。③〔汉〕许慎:《说文解字注.禾部》:“租,田赋也”。“税,租也。”浙江古籍出版社1998年,第326页。张金光指出秦已是“租税合一”的,可参考《秦制研究》,上海古籍出版社2004年,第103-107页。④孙宪忠:“物权法应采一体承认平等保护原则”,载《法律科学》2006年4期;韩松:“论物权平等保护原则与所有权类型化之关系”,载《法商研究》2006年6期;高飞:“也谈物权法平等保护财产权的宪法依据”,载《法学》2006年10期。⑤黄道秀、李永军、鄢一美译,《俄罗斯联邦民法典》,中国大百科全书出版社1999年,第102页。①如:“物权平等保护原则是指各类主体享有的所有权和他物权一体平等的受法律保护,其当前的重点意义在于确认所有权类型之间的平等。”韩松:“论物权平等保护原则与所有权类型化之关系”,载《法商研究》2006年6期。这一观点强调了所有权类型平等,是以当前的争论焦点为背景的。①继承法第33条:“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务,缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分,继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的,对被继承人依法应当交纳的税款和债务可以不负偿还责任。”《最高法院关于贯彻执行《继承法》若干问题的意见》第62条:“遗产已被分割而未清偿债务时,如有法定继承又有遗嘱继承和遗赠时,首先由法定继承人用其所得遗产清偿债务;不足清偿时,剩余得债务由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还;如果只有遗嘱继承和遗赠的,由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还。”①其实,孙中山是很赞成共产主义的经济主张的。但实际上,他的平均地权与共产主义的土地政策,还有很大距离。比如,《中华苏维埃共和国土地法》第5条提出:“平均分配一切土地是消灭土地上一切奴役的封建关系及脱离地主私有权的最彻底的办法,不过苏维埃地方政府无论如何不能以威力实行这个办法,这个办法不能由命令来强制执行,必须向农民多方面来解释这个办法,仅在基本农民群众愿意和直接拥护之下才能实行。如多数中农不愿意时,他们可不参加平分。”这里,我们看到的同样是“平均地权”的思想。只是《中华苏维埃共和国土地法》在如何平均农民的土地方面,还没有拿出具体的办法来。但另一方面,《中华苏维埃共和国土地法》的这种犹豫态度只是针对中农和贫农的。对于有较多土地的私有者来说,该法第1条称:“所有封建地主、豪绅、军阀、官僚以及其他大私有主得土地无论自己经营或出租,一概无任何代价地实行没收。被没收来的土地,经过苏维埃由贫农与中农实行分配”。该法第3条称:“中国富农性质是兼地主或高利贷者,对于他们的土地也应该没收。”所以,虽然“平均地权”的主张与孙中山相同,但在对待土地所有权的态度上,《中华苏维埃共和国土地法》比孙中山的“随时照价收买”政策要激进许多。可以说,新中国在地权问题上基本上延续了孙中山的“平均地权”的思想。我们注意到,孙中山和共产党在土地政策及法律中,都只是提“地权”这个概念,而不会说“土地所有权”。“土地所有权”只有在被否定时才会提出。比如1947年的边区政府颁布的《中国土地法大纲》第2条:“废除一切地主的土地所有权。”②参考陈青振:《论我国宪政体制下的所有权平等与征收征用》,中国政法大学2006年硕士学位论文,第17页。该文认为国家所有权有两个大的理论缺陷:1.“它首先违背了法学上关于'国家'的法理。”国家是抽象的,“而是一个个具体的从事某种社会管理或者统治职能的机关组成的。”“所以所有权肯定是在公法人手里,而不是在抽象的国家手里。”2.它违背所有权主体必须特定的法理。“按照此种国家所有权理论,虽然一个进入经济生活的财产,总是有其实际的所有权主体。不过真正的所有权主体与法律意义上的所有权主体不一致,主体无法特别确定,客体也就无是无法确定的,因此法律意义上的所有权支配关系和秩序是模糊不清的,这才导致了国家所有权严重的资产流失。”③物权法第3条3项:“国家实行社会主义市场经济,保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”又参看王利明:“物权法平等保护原则之探悉”,载《法学杂志》2006年3期。①这种思路主要是根据宪法中区分公有经济和非公有经济的规定形成的。但这明显混淆了公有制和国家所有权,私有制与个人所有权的区别。或者说混淆了“经济制度与民事法律关系的界限”。参见韩松:“论物权平等保护原则与所有权类型化之关系”,载《法商研究》2006年6期,第9页。①正如有学者指出的:“事实上,假如物权法真的像‘违宪论’所主张的那样区分国有、集体和个人财产权的法律地位,那么它很可能违反了(《宪法》的)平等原则。如果物权法规定国有、集体财产享有比私人财产更高的地位,那么它就不得不面临宪法平等原则的挑战。”张千帆:“宪法的用途与误用——如何看待物权法中的宪法问题”,载《法学》2006年3期。