私人自治的政治哲学之维 易军; 1:中国政法大学民商经济法学学院 摘要(Abstract)：
从政治哲学视角来看,私人自治具有个人性与消极性,即为一种个人自由与消极自由,而非集体自由与积极自由。私人自治的原则化实系国家向私人让渡部分立法权,使私人分享立法权,成为立法者,得藉其自主的立法行为创设规律私人关系的规范;国家虽然也要控制私人立法质量,但法定的控制规范较为形式与空洞,私人的立法意志而非国家意志才具有至尊地位。这同时也说明是私人意志而非国家意志才是法律行为发生法律效力的根源。为保障私人自治计,私法中公权力的运作应保持谦抑性,这一品性对民事立法者与司法者提出了多诉诸合意机制而少运用强制工具、慎重设立强制性规范、不以分配正义为念、审慎适用不确定概念或概括条款、对强制性规范奉行严格解释规则、将私法强制性规范区分为权限规范与行为规范、重视司法形式主义的价值等要求。
关键词(KeyWords)： 私人自治;;政治哲学;;消极性;;私人立法;;谦抑性
Abstract:
Keywords:
基金项目(Foundation): 全国优秀博士学位论文作者专项资金资助项目(FANEDD200705);;国家社会科学基金项目(07CFX018);;中国政法大学青年教师学术创新团队资助项目的成果形式之一
作者(Author): 易军;
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参考文献(References)： [1]Werner,Flume,Allgemeiner Teil des Bürgerlichen RechtsⅡdas Rechtsgeschft,Springer-Verlag,4.Auflage,Berlin,1992,S.1.齐佩利乌斯亦指出,“私人自治,是尊重个人在私法领域安排自己法律关系的意愿的原则。”Reinhold Zippelius,Einführung in das Recht,Heidelberg,2003,Band4,S.60.[1]如贡斯当指出:“在古代人那里,个人在公共事物中几乎永远是主权者,……作为公民,他可以决定战争与和平;……作为集体组织的成员,他可以对执政官或上司进行审问、解职、谴责、剥夺财产、流放或处以死刑;……”。参见[法]贡斯当:“古代人的自由与现代人的自由之比较”,载《公共论丛自由与社群》,李强译,三联书店1998年版,第309页。[2]孔德赛指出,古希腊、罗马时代的法观念中不存在明确含有“个人权利”的自由概念。巴林则断定,在文艺复兴和宗教改革前,看不到个人自由的概念。I.Berlin,“Two Concepts of Liberty”,in his Four Essays on Liberty,New York:Oxford University Press,p.129(1969).[3]在城邦至上原则之下,不以城邦最高善为依归的人,不会被城邦接纳为公民,“是个粗俗的,没有价值的愚人。”参见[美]萨托利:《民主新论》,东方出版社1993年版,第289页。[4]巴林指出,只有极少数高度文明化的、具有高度觉悟的人们才要求个人的自由,才希冀拥有不受任何干预、不受侵害的个人自由的空间。存在个人的自由,乃是“高度文明状态的标志。”I.Berlin,“Two Concepts of Liberty”,in his Four Essays on Liberty,New York:Oxford University Press,1969,p.129,161.[1]Reinhold Zippelius,Einführung in das Recht,Heidelberg,2003,Band4,S.108.[2]如哈耶克指出,个人自由是“一个人不受制于另一人或另一些人因专断意志而产生的强制的状态”。“自由仅指涉人与他人间的关系,对自由的侵犯亦仅来自人的强制。”[英]弗里德里希·冯·哈耶克:《自由秩序原理》(上册),邓正来译,三联书店1997年版,第4-5页。[3]石元康:《当代西方自由主义理论》,三联书店2000年版,第12页。伯林指出,“自由这个词的积极意义来自于个人希望能够做自己的主人。我希望我的生命及决定是依靠我自己的,而不是依靠任何外在的力量。……尤其特别的是,我希望自我意识到自己是一个有思想、有意志、能动的存在,对于我所作的选择负起责任,并且能够通过提出我的想法及目的对这些选择作出说明。”I.Berlin,“The Concepts of Liberty”,in his Four Essays on Liberty,New York:Oxford University Press,p.131(1969).[1]在休谟看来,“稳定财物占有的法则”与“根据同意移转所有物的法则”以及“履行许诺的法则”构成了根本的三项自然法则。参见休谟:《人性论》,关文运译,商务印书馆1980年版,第566页;在十九世纪,深受休谟等人的影响,诸发达国家形成了所有权法和契约法法理,它们的法律秩序都可说不过是对这些法则所做的详尽阐释。哈耶克遂指出,正是依靠休谟的三项基本自然法则所规定的正义行为规则,才使伟大社会得以诞生。参见[英]哈耶克:《法律、立法与自由》(第二、三卷),邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第62页。[1]如胡克指出,“通过承认基本自由,许多国家法律体系退出了一定领域,在该领域内国家限制其干预进而积极调控的权力。”“所有法律系统,即使那些最独裁的政体所决定和控制的法律系统,至少为了私人互动的目的,都为其公民保留了一些自主领域。比如说,某种契约自由即是所有法律系统都认可的。”参见[比]马克·范·胡克:《法律的沟通之维》,孙国东译,刘坤轮校,法律出版社2008年版,第73、92页。[2]此种思想甚为普遍。如凯尔森指出,“基于立法所委任之权,当事人自行创设规制其相互行为之具体规范。而司法裁判则确认此规范遭违反之事实,并将强制行为作为不法行为之后更系于其后。”参见[奥]凯尔森:《纯粹法理论》,张书友译,中国法制出版社2008年版,第92页;钱永祥指出,“如果我们关心个人的自由,我们其实是在关心特定制度(以及这些制度所结合搭配成的社会关系体系)是否容许个人拥有自由。”参见钱永祥:《纵欲与虚无之上——现代情境里的政治伦理》,三联书店2002年版,第292页;齐佩利乌斯指出,“自治权同样是一种法律权限,即一种法律授权当事人对某些利益平衡问题作有法律效力的调整。”Reinhold Zippelius,Einführung in das Recht,Heidelberg,2003,Band4,S.45.[1]柯武刚、史漫飞还指出,“禁令性制度在干什么上给行动者留下了很大的自由,但禁止某些有害的行为类型(遵循“汝不应……”思路的消极指示)。”“普适性在禁令性规则中相对易于得到保证。‘汝不应偷窃’的规则是具有普适性的,它给行动者提供了巨大的自行决策空间。”参见[德]柯武刚、史漫飞:《制度经济学——社会秩序与公共政策》,韩朝华译,商务印书馆2001年版,第115、116、148页。[2]E.Mckendrick,Contract Law,4th edition,Palgrave Publishers,p.74(2000).[3]拉伦茨指出,某项合同规定之所以具有法律效力,总是具有双重的原因:其一为合同双方当事人达成这项约定的共同的、使他们受到自我约束的意志行为,其二为法律制度对这种行为的承认。参见[德]拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第56页。[1]我国有学者提出了“民法谦抑性”的概念。笔者认为该概念有意义但有失精准。由于私人自治是私法的主导原则,对私人自治不仅不应谦抑,反而还应扩张,因此,较为准确的表述应为“私法中公权力的谦抑性”。相关论述参见王立争:“民法谦抑性的初步展开”,载《法学杂志》2009年第7期。[1]私法上强制性规范可能呈现为“规则”形态,亦可能呈现为“概括条款”形态。由于概括条款侵害私人自治的可能性更大,因此,不轻易创设强制性规范尤其强调在私法领域不轻易设置概括条款。对此,舍费尔指出,“‘诚信’需要高素质并且独立的法官。如果不能满足这个条件,那么最好还是坚持较为形式主义的合同法,尽管会缺乏灵活性。‘诚信’正如博基尼,虽然是世界上最好的汽车,但是它需要高水平驾驶者和很好的道路。”“在高等法院对市场功能和合同法规则后果的理解缺乏相关技巧和专家时,笔者也建议采用较为形式化的法律。法律不灵活的成本将比适用诚信原则而作出不合理判决的成本更低。”参见[德]汉斯-贝恩德·舍费尔、克劳斯·奥特:《民法的经济分析》,江清云等译,法律出版社2009年版,第529、530页。[2]哈特还指出,“无效”绝非惩罚或制裁,“把一个制裁的概念扩大到包括无效在内,是造成混淆的一个根源(和一个征兆)。”参见[英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第35-36页。[3]一些国内立法,甚至国际公约已实现了再交涉义务的法定化,参见《国际商事合同通则》第6.2.3条第1款规定;《欧洲合同法原则》第6:111条第2款。[4]由于“再交涉”要求的效力较弱,有德国学者不愿称其为Pflicht,而称之为Obliegenheit。即使一些学者认其为义务,但由于只要当事人诚信地协商谈判了即符合再交涉的要求,并不一定要最终达成一项新合同,从而该义务也被认属“行为义务”而非“结果义务”。[2]苏永钦教授指出,“买卖不破租赁绝对不是什么金科玉律,民法第425条把欧陆民法原来限于不动产或房屋的例外规定扩张到所有租赁,已经说不出任何道理,在这个古老规则即将走入历史的今天,还有人要发扬光大,实在是不可思议。”参见苏永钦:“找到漏洞了吗”,载《法令月刊》第61卷第7期。[3]虽然《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第72条规定,“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验,致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的,可以认定为显失公平”提出了主观要件,但这毕竟未获得立法的承认,而且,这一要件也未获得理论界的普遍认同。参见崔建远:“合同效力瑕疵探微”,载《政治与法律》2007年第2期;刘凯湘:《民法总论》,北京大学出版社2006年版,第339页。[4]参见郑玉波:《民法总论》,中国政法大学出版社2003年版,第7页;哈耶克指出,“分配正义的规则决不可能是调整平等者之间的行为的规则,而必定是调整优者对劣者的行为的规则。”参见[英]哈耶克:《法律、立法与自由》(第二、三卷),邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第149-150页。[5]“个人的法律人格(legal personality)是由议会和法庭的集体行动决定的。”参见[美]丹尼尔·W·布罗姆利:《充分理由:能动的实用主义和经济制度的含义》,简练等译,上海人民出版社2008年版,第43页。[1]“形式合法性要求放弃分配正义和在个案中伸张正义这样的目标。这些目标要求作出敏于语境的个别决定,从而对普遍性、形式平等性、确定性和可预测性构成了威胁。”参见[美]布雷恩·Z·塔玛纳哈:《论法治——历史、政治和理论》,李桂林译,武汉大学出版社2010年版,第153页。[1]Canaris,Gesetzliches Verbot and Rechtsgeschaeft C.F.Mueller,Heidelberg,1983,S.16.[1]亚历山大和来昂·卡多佐认为,法律形式主义的本质恰恰在于透过法律的字面含义去探寻其立法精神或者立法本意。参见[美]丹尼尔A·法伯著,刘秀华译,何玉梅校:“法律形式主义举隅”,载《中央政法管理干部学院学报》2001年第1期;Steven J Burton认为,法律形式主义的主张是,法律推理将能够按照明确的规则和逻辑来决定所有法律要求的行为。See Steven J.Burton,An Introduction to law and Legal Reasoning,p3(1995).Wallace Loh把法律形式主义界定为:认为正义只能通过把固定的规则(大前提)按照形式逻辑的推理方法适用于特定的事实(小前提)从而得出判决(结论)的程式实现。See Wallace Loh,Social Research in the Judica1Process,p.655(1984).[2]Frederich Schauer,Formalism,in Yale Law Journal,vol.97,No.4,March,p.510(1988).[1][美]麦金泰尔:《德行之后》,龚群等译,中国社会科学出版社1995年版。[2][法]贡斯当:“古代人的自由与现代人的自由之比较”,载《公共论丛自由与社群》,李强译,三联书店1998年版。[3][德]滕尼斯:《共同体与社会》,林荣远译,商务印书馆1999年版。[4][澳]库卡瑟斯:“哈耶克与现代自由主义”,载《公共论丛自由主义与当代世界》,张守东译,三联书店2000年版。[5]石元康:《当代西方自由主义理论》,三联书店2000年版。[6][英]哈耶克:《自由秩序原理》(上册),邓正来译,三联书店1997年版。[7][英]亚当·斯密:《道德情操论》,蒋志强等译,商务印书馆1997年版。[8]李非:《富与德:亚当·斯密的无形之手——市场社会的架构》,天津人民出版社2001年版。[9]颜厥安:《规范、论证与行动——法认识论论文集》,元照出版股份有限公司2004年版。[10][奥]汉斯·凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版。[11][德]马克思·韦伯:《法律社会学》,康乐、简惠美译,远流事业股份有限公司2004年版。[12]邓正来译/编:《西方法律哲学文选》(上),法律出版社2008年版。[13][德]梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2001年版。[14][德]拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2003年版。[15]颜厥安:“自由权之内部与外部维系结构”,载《公法学与政治理论——吴庚大法官荣退论文集》,元照出版股份有限公司2004年版。[16][英]卡尔·波普尔:《猜想与反驳——科学知识的增长》,傅季重等译,中国美术学院出版社2003年版。[17][日]五十岚清:“情势变更·合同调整·再交涉义务”,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第15卷),刘士国译,法律出版社2000年版。[18][德]迪特尔·施瓦布:《民法导论》,郑冲译,法律出版社2006年版。[19][加]欧内斯特·J·温里布:《私法的理念》,徐爱国译,北京大学出版社2007年版。[20][英]戴维·赫尔德:《民主的模式》,燕继荣等译,中央编译出版社2004年版。[21][英]哈耶克:《法律、立法与自由》(第2、3卷),邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版。[22]王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第六册),中国政法大学出版社1998年版。[23][德]汉斯-贝恩德·舍费尔、克劳斯·奥特:《民法的经济分析》,江清云等译,法律出版社2009年版。[24]苏永钦:《走入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社2000年版。[25][美]莱茵霍尔德·尼布尔:《道德的人与不道德的社会》,蒋庆等译,贵州人民出版社1998年版。[26][德]拉伦茨:《德国民法通论》(下册),王晓晔等译,法律出版社2003年版。[27]陈忠五:“法律行为无效之规范依据”,载《黄宗乐教授六秩祝贺——财产法学篇(一)》,学林文化事业有限公司2002年版。[28]邱聪智:《民法总则》,三民书局2005年版。[29][美]波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社1994年版。[30][美]阿德里安·沃缪勒:《不确定状态下的裁判——法律解释的制度理论》,梁迎修、孟庆友译,北京大学出版社2011年版。[31][日]我妻荣:《债权在近代法中的优越地位》,中国大百科全书出版社1999年版。[32][英]彼得·斯特克、大卫·韦戈尔:《政治思想导读》,舒小昀等译,江苏人民出版社2005年版。[33][美]詹姆斯·M·布坎南:《宪法秩序的经济学与伦理学》,朱泱等译,商务印书馆2008年版。
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私人自治的政治哲学之维
中国政法大学 辅仁网/2017-06-25
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