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中华法系研究的后现代话语检视

中国政法大学 辅仁网/2017-06-25

中华法系研究的后现代话语检视
王涛; 1:华南师范大学法学院 摘要(Abstract):

面对西方思想前沿的潜在考问,学界可对中华法系的传统研究进行系统检视。在确定"中华法系"等概念、评估中华法系价值、打破传统思维标准、定位中西法律文化关系等方面,都可重新思考,思考还可深入到质疑法系研究方法、语言基础、分析实证研究方法等层面上来。所有后现代话语都可能与中华法系研究发生联系,使用后现代话语来重新检视中国法制史学在中华法系领域的研究,将展现出较新图景,其主要理论依据虽然来自西方后现代思潮,但思考结果却可能是东、西方传统文化价值的中立。

关键词(KeyWords): 现代;;后现代;;现象学;;中华法系

Abstract:

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基金项目(Foundation):

作者(Author): 王涛;

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参考文献(References): [1]张晋藩:“中华法系研究的回顾与前瞻”,载张中秋编:《中华法系国际学术研讨会论文集》,中国政法大学出版社2007年版。[2]张志毅等著:《词汇语义学》,商务印书馆2005年版。[3]张晋藩:“中华法系研究新论”,载《南京大学学报》2007年第1期。[4]居正:“为什么要重建中国法系”,载《居正文集》,华中师范大学出版社1989年版。[5]张希坡:“中国共产党开创了社会主义中华法系的新纪元”,载《法学家》2001年第4期。[6]乔伟:“中华法系的基本特点”,载《文史哲》1986年第2期。[7]冯俊:《后现代主义哲学讲演录》,商务印书馆2005年版。[8]王治河主编:《后现代主义辞典》,中央编译出版社2005年版。[9][德]胡塞尔:《现象学的观念》,倪梁康译,上海译文出版社1986年版。[10][德]胡塞尔:《欧洲科学危机和超验现象学》,张庆熊译,上海译文出版社1988年版。[11][德]胡塞尔:《纯粹现象学通论》,李幼蒸译,商务印书馆1992年版。[12]范忠信等编:《中国文化与中国法系——陈顾远法律文集》,中国政法大学出版社2006年版。[13]张晋藩:“再论中华法系的若干问题”,载张晋藩:《法史鉴略》,群众出版社1988年版。[14]张晋藩:《中国法制史》,群众出版社1991年版。[15]杨一凡:“中华法系研究中的一个重大误区——‘诸法合体、民刑不分’说质疑”,载《中国社会科学》2002年第6期。[16][加]E.M.伍德:“现代性、后现代性或者资本主义?”,载《国外社会科学》1998年第3期。[17][美]勒内.吉拉德:“后结构主义现状”,载《国外社会科学》1986年第3期。[18]范明辛:“论‘中华法系’的特点”,载《法学家》1988年第1期。[19]马作武:《中国传统文化研究》,广东人民出版社2004年版。[20][法]勒内.达维德:《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海译文出版社1984年版。[21]刘海年等:“中华法系的形成及其特点”,载《人民司法》1983年第1期。[22]曹慧:“中华法系封闭性的现实危害”,载《政治与法律》1987年第1期。[23]王涛:《中国近代法律的变迁》,法律出版社1995年版。[24]俞荣根:“正本清源折中融西——重建新的中华法系”,载《中国政法大学学报》2010年第2期。[25]俞荣根:“罪刑法定与非法定的和合——中华法系的一个特点”,载《中西法律传统》2003年刊。[26]苏基朗:“现代法学诠释中的‘中华法系’——以产权与合约为中心”,载张中秋编:《中华法系国际学术研讨会文集(2007)》,中国政法大学出版社2007年版。[27][德]弗雷德里希.卡尔.冯.萨维尼:《论立法与法学的当代使命》,许章润译,中国法制出版社2001年版。[28]张晋藩:“中华法系特点再议”,载《江西社会科学》2005年第8期。[29]张晋藩:“人本主义——中华法系特点之一”,载《河北法学》2005年第9期。[30]李钟声:《中华法系》,华欣文化事业中心1985年版。[31]徐忠明:“中华法系研究的再思”,载《南京大学法律评论》1999年第1期。[32]吕世伦等:“天人合一境界中的中华法系之美”,载《现代法学》2003年第3期。[33]张晋藩:《中国监察法制史稿》,商务印书馆2007年版。[34]朱勇:《清代宗族法研究》,湖南教育出版社1987年版。[35][德]尤尔根.哈贝马斯:《在事实与规范之间:关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,生活.读书.新知三联书店2003年版。[36]梁漱溟:《梁漱溟全集》(第6卷),山东人民出版社1992年版。[37]张晋藩:“解读中华法系的本土性”,载《政法论坛》2010年第5期。[38]张明楷:“‘本质不同’背后的相同”,载《法学家茶座》第3辑,山东人民出版社2003年版。[39]邵方:“儒家中道及其对中华法系的影响”,载《上海财经大学学报(哲学社会科学版)》2007年第3期。[40]王立民:“也论中华法系”,载《华东政法学院学报》2001年第5期。[41]范忠信:《中西法文化的暗合与差异》(自序),中国政法大学出版社2001年版。①本文使用的“现代西方哲学”一词大致指从英国经验主义、大陆唯理主义以来至当前的哲学,而以20世纪哲学为主。其中包括语言学转向,未包括法学领域的哲理讨论。参见全增嘏主编:《西方哲学史》,上海人民出版社1985年版;刘放桐等:《现代西方哲学》,人民出版社1981年版;[美]梯利(Frank Thilly):《西方哲学史》,葛力译,商务印书馆2004年版;《中国大百科全书哲学》“现代西方哲学”词条,中国大百科全书出版社1987年版,等。后现代哲学不是现代哲学时期之后的时期或学派,其思想元素在现代哲学的同时、甚至前现代时期即已产生。②关于语言符号能指和所指的确定性与任意性,参见F.de Saussure,Course in General Linguistics,Gerald Duckworth&Co.Ltd,v67(1972).③对中华法系不同定义研究方法上的讨论,参见徐忠明:“中华法系研究的再思”,载《南京大学法律评论》,1999年第1期;苏基朗:“现代法学诠释中的‘中华法系’——以产权与合约为中心”,载张中秋编:《中华法系国际学术研讨会文集(2007)》,中国政法大学出版社2007年版。对中华法系概念最具代表性的运用,见杨鸿烈:《中国法律发达史》,商务印书馆1930年版,第1-4页;陈顾远:《中国法制史》,中国书店1988年印影版,第52页;张晋藩:“中华法系特点探源”、“再论中华法系的若干问题”,载氏著《法史鉴略》,群众出版社1988年版;刘广安:《中国法制史学的发展》,中国政法大学出版社2007年版,第288页;《中国大百科全书法学》“中华法系”词条,中国大百科全书出版社1984年版,等。①刘广安教授转引杨鸿烈先生的观点说明,英、德、法、日等西方国家学者缺乏世界性的法学眼光,他们的著作不足以反映中国法系的全体。刘广安:“二十世纪中国法律史学论纲”,载氏著《中华法系的再认识》,法律出版社2002年版,第170页。②Jacques Derrida,Margins ofPhilosophy,University of Chicago Press,pp.8-9,p.4(1982).③例如“父母”一词,在《中华人民共和国民法通则》中仅包括婚生父母、非婚生父母、养父母和继父母四种,而在清律中则有“三父八母”之分,包括同居继父、不同居继父、从继母嫁、养母、嫡母、嫁母、庶母、继母、出母、乳母、慈母,作为法律上权利义务标志的服制(包括斩衰三年、齐衰杖期、缌麻三种)则说明以上各种父母子女法律关系的确定性。参见沈之奇撰:《大清律辑注》,法律出版社2000年版,第27页。①参见梁启超:《中国法理学发达史》,载《饮冰室合集.文集》,中华书局1989年版;丁元普:“中华法系成立之经过及其将来”,载《现代法学》1931年第1期;丁元普:“中华法系与民族之复兴”,载《中华法学杂志》1937年第1卷第7期;杨鸿烈:《中国法律对东亚诸国之影响》,中国政法大学出版社1999年版;居正:“为什么要重建中国法系”,载《居正文集》,华中师范大学出版社1989年版。①陈顾远先生曾直接以“中国文化本位”来作为其辩题主旨。陈顾远:“从中国文化本位上论中国法制及其形成发展并予以重新评价”,载《中国文化与中国法系——陈顾远法律史论集》,范忠信等编,中国政法大学出版社2006年版,第64页。②[美]约翰.H.威格摩尔(Wigmore,J.H.)在其《世界法系概览》全书的结尾部分宣布一个重要总结:“法系的产生和存续取决于一个训练有素的法律职业阶层的存续和发展。”何勤华等译,上海人民出版社2004年版下册,第957页。③有研究者认为中国人向往“无讼”境界,而西方人则追求“法治”理想。见胡旭晟:“无讼:‘法’的失落——兼与西方比较”,载《比较法研究》1991年第1期。该命题以并列句式的逻辑暗示“无讼”与“法治”的二元对立。①1990至1999年这10年间法院总收案数显著持续上升,尤以民事案件上升最快,积案居高不下。2009年受理案件数量创历史新高,最高法院受理案件13 318件,地方各级法院受理1 137万余件。参见王胜俊:《最高人民法院工作报告》,2010年3月11日第十一届全国人民代表大会第三次会议。③而不是谬论。悖论和谬论的区别在于,悖论的前提和推理过程全部合法,且悖论双方的证据处于对称平衡中,但谬论的前提和推理过程至少有一个为假。参见[英]罗伊.索伦森著:《悖论简史》,贾红雨译,北京大学出版社2007年版,第4页。①关于中华法系时间问题的四种不同观点的总结,参见张晋藩:“中华法系研究新论”,载《南京大学学报(社会科学版)》,2007年第1期。

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