论民间法研究的学术范型
谢晖; 1:北京理工大学法学院 摘要(Abstract)：

民间法研究的学术范型问题,是民间法研究发展到一定阶段人们必然会追问的问题。这一问题首先涉及的是民间法概念的范型问题,它只能在和相关概念的比较中得出结论。同时,这一研究还涉及到民间法研究的问题意识,这一问题只有在和法律功能的比较中得出结论。民间法研究的宗旨,在宏观层面是为解决国家整个法治秩序的架构问题,在微观层面是为了给纠纷解决提供一个可资参照的领域。不同的民间法研究范型,有不同的研究宗旨。和法学关联最紧密、同时也和司法关联最密切的一种民间法研究范型,是"行为—裁判"范型。

关键词(KeyWords)： 民间法;;范型;;司法;;行为规范;;裁判规范

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作者(Author): 谢晖;

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参考文献(References)： [1][英]奥斯丁:《法理学的范围》,刘星译,中国法制出版社2002年版。[2]郑萍:“村落视野中的大传统和小传统”,载《读书》2005年第7期。[3][美]诺斯:《经济史中的结构与变迁》,陈郁等译,上海三联书店1991年版。[4]魏志勋:“‘民间法消亡论’的内在逻辑及其批判”,载《山东大学学报》2011年第2期。[5]谢晖:“法治保守主义思潮评析”,载《法学研究》2007年第6期。[6]梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社1996年版。[7]苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版。[8]范愉主编:《ADR原理与实务》,厦门大学出版社2002年版。[9]范愉主编:《非诉讼程序(ADR)教程》(21世纪法学系列教材),中国人民大学出版社2002年版。[10]谢晖:“论判例规则”,载《法治论坛》2008年第2期。[11]谢晖:“法律的病理与医理”,载谢晖:《沟通理性与法治》,厦门大学出版社2011年版。[12]姜福东:“法官如何对待民间规范?——‘顶盆过继案’的法理解读”,载《甘肃政法学院学报》2007年第4期;[13]姜福东:“祭奠的权利与祭奠权纠纷”,载《河北法学》2008年第5期。②这一研究领域,在20世纪九十年代初,只有零星的一些成果产出,还主要集中在宗教法,特别是伊斯兰教法和民族习惯法领域,有代表性的是吴云贵:《伊斯兰教法概略》、《真主的法度》(以上两书分别由中国社会科学出版社1993年、1994年出版);范宏贵:《中国少数民族习惯法》,吉林教育出版社1990年版等。但到20世纪九十年代中期以后,法学界积极进入该研究领域,特别是在少数民族习惯法、乡规民约、替代性纠纷解决机制、中国传统法律与习惯以及法文化等方面,研究成果层出不穷,各类论著超过百余。而新世纪以来,学界对民间法、习惯法、替代性纠纷解决方式、私力救济等相关问题的研究更是热情未减。其中《民间法》,山东人民出版社/济南出版社、“民间法文丛”,中国政法大学出版社、“民间法专栏”,载《山东大学学报》、“民间法/民族习惯法专栏”,载《甘肃政法学院学报》以及每年一度的“全国民间法/民族习惯法”学术研讨会,是以“民间法”命名的相关研究的集中展示舞台。③自从梁治平出版《清代习惯法:社会与国家》(中国政法大学出版社1996年版)以来,很多学者依据梁先生关于“社会—国家”之研究路径,称相关研究为民间法研究范式。参见厉尽国:“法学研究中的‘民间法’范式”,载谢晖等主编:《民间法》(第4卷),山东人民出版社2005年版,“民间法范式:建构中国主体性法学的理论尝试”,载《求索》2007年第5期;王启梁:“习惯法/民间法范式的批判性理解——简论社会控制概念在法学研究中的运用可能”,载《现代法学》2006年第6期;魏志勋:“民间法研究范式辨正”,载《甘肃政法学院学报》2007年第2期;易军:“论民间法范式的哲学渊源”,载《法制与经济》2007年第10期;吕明:“‘民间法立场’生成路经辨异”,载《宁夏社会科学》2010年第3期等。我以为,这未尝不可,但由于“范式”这一概念,在库恩那里有所专指,因此,我在这里用范型这个词、而不用范式。①在这方面,陈柏峰所著的《乡村江湖——两湖平原“混混”研究》(中国政法大学出版社2010年版),给我们提供了一幅乡村精英成长的比较生动的画卷。②庞德认为:自从16世纪以来,人类的控制方式,由道德、宗教和法律三者共同履行,主要让位于法律的控制,参见[美]庞德:《法律的社会控制、法律的任务》,沈宗灵译,商务印书馆1984年版,第10页以下。其实,对这种看法还可以稍加修改:即之前的社会控制,是由道德、宗教和法律分别承担的,而近代以来的社会控制,主要体现为法律的控制形式,道德控制和宗教控制被法律控制所吸收。在这个意义上,社会控制技术在内容上,仍然具有某种三位一体的特征。③对于“人是规范的动物”之论述,参见谢晖:《法哲学讲演录》,广西师范大学出版社2007年版,第92页以下。①参见[英]奥斯丁:《法理学的范围》,刘星译,中国法制出版社2002年版;[美]哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版;[英]拉兹:《法律的权威》,朱峰译,法律出版社2005年版,等。②参见[美]富勒:《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆2005年版;[美]德沃金:《认真对待权利》,信春鹰等译,中国大百科全书出版社1998年版。法社会学家们和法经济学家们尽管没有专门针对规范法学家的主张发起挑战,但他们的研究对象、关注重点和分析框架,本身是更为彻底的对规范分析法学的挑战。参见[美]霍贝尔:《初民的法律》,周勇译,中国社会科学出版社1993年版;[美]昂格尔:《现代社会中的法律》,吴玉章等译,译林出版社2001年版;[美]波斯纳:《法律的经济分析》(上、下),将兆康译,中国大百科全书出版社1997年版,等。①这在江苏省姜堰市人民法院的实践中,已经形成一种制度。参见汤建国等编:《习惯在民事司法中的运用——江苏省姜堰市人民法院的实践》,人民法院出版社2008年版。在山东东营、陕西洋县等地,也形成了参照民间法来处理纠纷的所谓“能动司法”。虽然,这些举措必须要设置前提性制约,否则,很值得质疑。但既有的探索,大多针对的是现有法律的欠缺,这就提供我们反思的空间。②“回应型法”的理念,是法学家塞尔茨尼克等提出的和“压制型法”、“自治型法”相对应的人类历史上第三种法的类型。参见[美]塞尔茨尼克、诺内特:《转变社会中的法律——迈向回应型法》,张志铭等译,中国政法大学出版社2004年版,第16页以下。笔者认为这一总结,绝非作者们大胆的想象,而是当世法律发展的一种事实。①相关的主要研究成果及观点,收集在梁治平:《法辨》(贵州人民出版社1992年版)和《寻求自然秩序中的和谐》(中国政法大学出版社1991年版)。①十余年后,邓正来基于法学的立场,提出了主体性中国的法治理想图景。虽然邓在文中也对苏提出了批评,但其在法治问题上的观点,并没有超出苏力的论旨。他们的观点,都可谓“主体性中国”的法治立场。不过苏更关注演化,邓更关注建构。参见邓正来:《中国法学向何处去:构建“中国法律理想图景”时代的论纲》,商务印书馆1996年版。②埃里希对“行为规范”和“裁判规范”的论述,参见[奥]埃里希:《法社会学原理》(第6章),舒国滢译,中国大百科全书出版社2009年版。①对这类裁判规范,我国法学界已经开始关注,如陈金钊:“论审判规范”,载《比较法研究》1999年第3、4期;历尽国:“论裁判规则及其公共性”,载《法律方法》第5卷第165页;赵耀彤:“论裁判规范”,载《法律方法》第6卷第356页;尹士强:“论裁判规范”,南京师范大学2009年法学硕士论文;张其山:“裁判规范的创立原则”,载《政治与法律》2009年第10期,等。①关于对法律冲突、法律漏洞及其救济方法(法律方法)的详细论述,参见谢晖:《法律哲学》,湖南人民出版社2009年版,第157页以下。①如谢晖:“初论民间规范对法律方法的可能贡献”,载《现代法学》2006年第5期;贾焕银:《民间规范的司法运用——关于漏洞补充与民间规范的关联性分析》,中国政法大学出版社2010年版;张晓萍:《论民间法的司法运用》,中国政法大学出版社2010年版;张韬:《民间法与法律推理的相关性研究》,山东大学2007年硕士学位论文;巩方健:《民间法与法律解释的相关性研究》,山东大学2007年硕士学位论文;淡乐荣:“刍论民间法对法律方法的可能贡献”,载《山东大学法律评论》2007年卷,“论司法过程中民间法法源的位阶”,载《湖南公安高等专科学校学报》2007年第1期,等。