比附与类推之辨——从“比引律条”出发
陈新宇; 1:清华大学 摘要(Abstract)：

传统律典以情理作为判断犯罪的标准,对去罪化的行为立法上予以明确标明,比附无需在罪与非罪的判断上面临过多压力。比附包括名分的比附、类推式的比附与特别的比附三种类型,既包括类推,亦有独特的面相。从名分的比附中,可以看到古代法中"正名"之重要性,古人的"无正条",包含无适当名分规范之意,与近代的"法无明文规定"在理解上不能完全等同。从特别的比附中,可以看到比附超越构成要件的相似性,"不受严格形式主义拘束"的一面。如果说类推的目的在于入罪,比附的主要功能则在于寻求适当的量刑。比附中相似性判断的不同,可能会使量刑出现很大的差异;这种判断,主要取决于比附者对罪刑均衡关系的把握,因此比附的主要危险是在量刑方面。建立在个人衡平感基础上的比附,可能很难确保援引规则之可预期性。

关键词(KeyWords)： 关键词:比附;;类推;;比引律条

Abstract:

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基金项目(Foundation): 陈新宇主持的国家社科基金青年项目《比附问题研究》(08CFX019)的阶段性成果

作者(Author): 陈新宇;

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参考文献(References)： [2]《修订法律大臣沈家本等奏进呈刑律草案折》,收入《大清光绪新法令》的第19册,商务印书馆,宣统元年二月初版。[3]沈家本:《明律目笺一.断罪无正条》,收于氏著:《历代刑法考》(附《寄簃文存》),邓经元、骈宇骞点校,中华书局1985年版第4册。[1]See Fu-mei Chang Chen(张富美),On Analogy in Ch'ing Law,Harvard Journal of Asiatic Studies,Vol.3,1970.[2][日]中村茂夫,收入氏:《清代刑法研究》,东京大学出版会第1973年版。[3]载《东洋法制史研究会通信》第15号,2006年8月21日。[4]“沈家本与中国法律文化国际学术研讨会”论文,2003。[5]黄彰健:《明代律例刊本所附“比附律条”考》,收入氏编著:《明代律例汇编》(下册),台湾商务印书馆1994年版,第1035-1037页。[6]如第15条“奸妻之亲母”,成为“亲属相奸”条之律注,《大清律例》,卷三十三,郑秦、田涛点校,法律出版社,1998,第524页。(“比引律条”的序号为笔者所加)[7]如第1条“强窃盗犯,捕役带同投首”成为“自首”条之条例的一部分。《大清律例》,卷五,第115页;第11条“考职贡生假冒顶替”成为“贡举非其人”条之条例的一部分。《大清律例》,卷六,第147页;第20条“拖累平人致死”,成为“诬告”条之条例的一部分。《大清律例》,卷三十,第483页。[8]《大明律》,卷一,怀效锋点校,法律出版社,1999年版第23页。根据笔者目前掌握的史料,《周礼.秋官.大司寇》注疏“若今律,其有断事皆依旧事断之,其无条取比类以决之,故云决事比也”(《周礼注疏》,卷第三十四,北京大学出版社,1999,第909页),可谓古典文献中阐明“无(正)条”与“比附”关系之最早记载。传统立法中两者明确地建立联系,最早出现在唐朝。《宋刑统》“断狱律”所收的唐长兴二年八月十一日敕节文规定:“律、格及后敕内,并无正条,即比附定刑。”(《宋刑统》,卷三十,薛梅卿点校,法律出版社,1999,第551页),黄彰健认为其乃明律断罪无正条者,可“引律比附”所本。(黄彰健:《明代律例刊本所附“比附律条”考》,第1027页)。宋代的《庆元条法事类》“断狱敕”有:“诸断罪无正条者,比附定刑,虑不中者,奏裁。”(《庆元条法事类》,卷七十三,戴建国点校,收入《中国珍稀法律典籍续编》第1册,黑龙江人民出版社,2002年版,第741页)。从明代起,比附开始进入律典名例律的“断罪无正条”中。[9]“凡律令该载不尽事理,若断罪而无正条者,(援)引(他)律比附。应加、应减,定拟罪名,(申该上司)议定奏闻。若辄断决,致罪有出入者,以故失论”。《大清律例》,卷五,第127页。[1]张楷:《律条疏议》,卷一,收入《中国律学文献》第1辑第2册,黑龙江人民出版社第2004年版,第245、246页。[2]“若”字是传统律学的“律母”,依“例分八字之义”:若者,文虽殊而会上意。谓如犯罪未老疾,事发时老疾,以老疾论,若在徒年限内老疾者,亦如之之类。《大清律例》,卷一,第41页。但“断罪无正条”的第一个“若”字显然不是此意。传统律典中“若”字作“或者”解释的例子有如“亲属相为容隐”:凡同居,(同谓同财共居亲属,不限籍之同异,虽无服者亦是。)若大功以上亲,(谓另居大功以上亲属,系服重。)及外祖父母、外孙、妻之父母、女婿,若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻,(系恩重。)有罪,(彼此得)相为容隐……。《大清律例》,卷五,第120、121页。[3]诸断罪而无正条,其应出罪者,则举重以明轻。[疏]议曰:断罪无正条者,一部律内,犯无罪名。“其应出罪者”,依贼盗律:“夜无故入人家,主人登时杀者,勿论。”假有折伤、灼然不坐。又条:“盗缌麻以上财物,节级减犯盗之罪。”若犯诈欺及坐赃之类,在律虽无减文,盗罪尚得减科,余犯明从减法。此并“举重明轻”之类。其应入罪者,则举轻以明重。[疏]议曰:案贼盗律:“谋杀期亲尊长,皆斩。”无已杀、已伤之文,如有杀、伤者,举始谋是轻,尚得死罪,杀及谋而已伤是重,明从皆斩之坐。又例云:“殴告大功尊长、小功尊属,不得以荫论。”若有殴告期亲尊长,举大功是轻,期亲是重,亦不得用荫。是“举轻明重”之类。《唐律疏议》,卷六,刘俊文点校,法律出版社,1999,第145、146页。[4]《日本刑法判例评释选集》,洪福增译,汉林出版社第1977年版,第26页。[5]《大清律例》,卷三十三,第522页。[6]《大清律例》,卷二十五,第405页。[7]《大清律例》,卷八,第80页。[1]《大清律例》,卷十,第210页。[2]《唐律疏议》,卷十四,第295页。[3]凡(官司)断罪,皆须具引律例,违者,(如不具引)笞三十……。《大清律例》,卷三十七,第595页。[4][德]亚图.考夫曼:《类推与“事物本质”——兼论类型理论》“后记”,第143-145页。[5]考夫曼指出“当我们把盐酸视为武器时,这并非从武器的概念得出,而是从加重强盗罪的类型得出的。”(《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,第119页)但他后来似乎推翻了自己的某些主张,认为盐酸可视为武器,电气可视为物是错误的。(《类推与“事物本质”——兼论类型理论》“后记”,第159-161页)。[6][日]中村茂夫:《比附の机能》,收入氏著:《清代刑法研究》,第177、178页。[1]黄彰健:《明代律例刊本所附“比附律条”考》,第1043页。[2]《大清律例》,卷三十三,第524页。[3]《大清律例》,卷五,第118页。[5]参见《大清律例》“信牌”条,卷六,第145页。[1]黄彰健:《明代律例刊本所附“比附律条”考》,第1068页。清代有关于鸡奸罪非常具体的条例,其中“和同鸡奸者,照军民相奸例,枷号一个月,杖一百”。《大清律例》,卷三十三,第522、523页。薛允升则对其比附定罪不以为然:“即如威逼人致死,男子和同鸡奸,有犯即可照不应为科断。可知后来增添之例,皆不应也。”薛允升:《唐明律合编》,第731页。[2]徐道邻:《中国法律制度》,收入氏著:《中国法制史论集》,台北志文出版社1975年,第160页。[3]庄以馨:《情罪平允的法律世界——以清代“威逼人致死”案件为中心》,台湾政治大学法律学研究所硕士论文2008年版。[1]对此段古文理解的关键在于“罪名”一词应作“刑罚/刑名”解,具体的分析,参见拙著:《从比附援引到罪刑法定——以规则的分析与案例的论证为中心》,北京大学出版社2007年版第40-42页。[2]收入《历代判例判牍》第8册,中国社会科学出版社,2005,第531、532页。该案亦可见《刑案汇览》(三编),卷三十一,北京古籍出版社,2003,第1139、1140页。[3]该处规则出自“戏杀误杀过失杀伤人”的条例八,完整的表达应为“若向城市及有人居止宅舍,施放枪剑,打射禽兽,不期杀伤人者,仍依弓箭杀人本律科断”,薛允升著述、黄静嘉编校:《读例存疑重刊本》,台北成文出版社,1970,卷三十四,第4册,第852页。不管是《比照案件》还是《刑案汇览》,对该处法条都有所省略。[4]《刑案汇览》(三编),卷四十四,第1608、1609页。2005年笔者博士论文答辩时,杨一凡先生曾提问比引律条的实效性问题,当时只能从学理上回应,该案例之发现,正可以作为实证资料的例证。[5]需要指出,“比引律条”该条源自明代,刑罚为斩刑。清代斩刑细分为斩立决和斩监候,弃毁父母死尸律为斩监候,所以依据《大清律例》,比引律条第(26)条的刑罚实际应为斩监候。[6]该条是“发冢”条例二,比较完整的表达为“凡子孙发掘祖父母、父母坟墓……见棺椁者,皆斩立决;开棺见尸并毁弃尸骸者,皆凌迟处死”,薛允升著述、黄静嘉编校:《读例存疑重刊本》,卷三十一,第4册,第740页。[1]薛允升著述、黄静嘉编校:《读例存疑重刊本》,卷四,第2册,第109、110页。吴坛指出:“此条系仍雍正七年原例改定。乾隆五年馆修,以原议将捕役照知人犯罪事发藏匿家律治罪(笔者按:减罪人所犯罪一等),殊未允协,故改为受财故纵律治罪(笔者按:与囚之最重者同罪),纂如前例。”吴坛:《大清律例通考校注》,马建石、杨育裳编注,中国政法大学出版社,1991,第281页。[2]薛允升著述、黄静嘉编校:《读例存疑重刊本》,卷四第2册,第193页。[4]沈家本:《明律目笺一.断罪无正条》,第1816页。有必要指出,明代的律学作品已经出现了“他”字,沈氏对史实的判断不无问题。[5]沈家本编:《刑案汇览三编》,卷四十三(下)“刑律.杂犯.不应为”所收光绪十年“儒师引诱学徒为非”之案。[1]如学者指出:中国人心中有一整体规范的概念,道、德、礼、法、习俗、乡约等,均为规范概念,但存在上下阶层。道是最宽广的顶层,法是最狭隘的基层,德、礼、习俗、乡约等分别构成了中间的层次。而司法者在作判决时先看法律,因为那是最低的准则,倘若这个准则不能妥适地适用案情,便逐步探究较高层次的规则以谋求解决。参见张伟仁:《中国传统的司法与法学》,《法制史研究》第九期,2006,第217页。[1]陈新宇:《从比附援引到罪刑法定——以规则的分析与案例的论证为中心》,北京大学出版社2007年版。[2][德]亚图.考夫曼:《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,学林文化事业有限公司1999年版。[3]薛允升:《唐明律合编》,卷二十六,怀效锋、李鸣点校,法律出版社1999年版。[4]陈新宇:“《法有正条与罪刑不符——〈大清律例〉‘审拟罪名不得擅拟加等’条例考论”,载《清华法治论衡》第12辑,清华大学生出版社2009版。[5]沈之奇:《大清律辑注》,怀效锋、李俊点校,法律出版社2000年版。