司法能动性与司法能动主义
周赟; 1:厦门大学法学院 摘要(Abstract)：

"司法能动主义"与"司法能动性"是一对紧密关联但却明显有别的一对范畴。前者是关于司法或司法过程的一种主张、追求或理念,而后者则是对司法性状的描述。然而,目前学界似乎并没有清楚且有意识地界分二者,进而导致在讨论司法能动主义问题时往往游移于两种不同的主张而不自知。这两种主张是:一种认为司法能动性首先是一个有-无问题,其次才是一个多-少问题,因而所谓司法能动主义即主张司法应当具有、并尽可能多地发挥能动性;另一种则认为司法能动性是恒定存在的,因而只有多-少问题,也因而所谓司法能动主义即一种关于司法过程中应当更多地发挥司法能动性的主张。深入分析后发现,前者是一种建立于对司法幻想基础上因而逻辑上就无法成立的主张,而只有后者才可能成立。

关键词(KeyWords)： 司法;;司法能动性;;司法能动主义;;司法内部立场;;立法

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作者(Author): 周赟;

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参考文献(References)： [1]可参见Black's Law Dictionary,6th ed.,West Publishing Co.,1990,p.847;程红星:“WTO争端解决中的司法能动主义”,载《国际经济法学刊》第12卷第2期,北京大学出版社2005年版;周汉华:“论建立独立、开放与能动的司法制度”,载《法学研究》1999年第5期;张榕:“司法克制下的司法能动”,载《现代法学》2008年第2期;[美]沃尔夫:《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁》,黄金荣译,中国政法大学出版社2004年版,第2页;R.A.Posner,How Judges Think,Harvard University Press,2008,p.287;等。[1]此处分别援引的是当下两种相对较权威之文献对“主义”(ism)的解释,前者见Raymond Williams,Keywords:A vocabulary of Cul-ture and Society,Oxford University Press,1983,p.174;后者见“中国社会科学院语言研究所词典编辑室”编:《现代汉语词典》,商务印书馆2005年(第5版),第1780页。[2]典型的相关文献如Bernard Schwartz,A History of the Supreme Court,Oxford University Press,1993;周汉华:“论建立独立、开放与能动的司法制度”,载《法学研究》1999年第5期;[美]沃尔夫:《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁》,黄金荣译,中国政法大学出版社2004年版;张榕:“司法能动性何以实现?——以最高人民法院司法解释为分析基础”,载《法律科学》2007年第5期;等。这里也许有必要特别提及张榕先生的论说,因为其一方面清楚地意识到“司法能动与司法克制的区别更多只是在程度上而非性质上的”(就笔者的阅读面而言,这是既有研究中罕有的相关把握,在这个意义上笔者认为其超越了其他相关研究),另一方面却又在谈论司法能动性或司法能动主义问题时总是以权力划分为切入点。相关文献尤其可参见张榕:“司法克制下的司法能动”,载《现代法学》2008年第2期。[1]这一点不仅仅过去如此,现在仍然如此。相关代表性文献可参阅Bernard Schwartz,A History of the Supreme Court,Oxford Univer-sity Press,1993;[美]沃尔夫:《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁》,黄金荣译,中国政法大学出版社2004年版;等。[1]当然,英国不属于此列,因为孟德斯鸠该观点本就建立在对英国政制的考察基础上。另外,美国的权力分立机制可能也略有不同,这种不同主要体现在它不像典型的欧陆体制那样强调三权之间的绝对分立,而更加讲究所谓的"分立且交融"的权力架构(相关详细解说,可参见[美]汉密尔顿等:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1980年版,“第四十七篇”,尤其是第247-248页),但总体而言,它仍然遵循了权力分立原则。[2]这并不是说我们只能从语言学的角度对此一观点进行证立,事实上,哈特(H.L.A.Hart)就从尽管略有关联但却根本不同的角度得出了与这个结论几乎一致的结论,所谓“即使作为一个理想也不应当保有这样的观念:一个规则应详尽无遗,以使它是否适用于特定案件总是预先确定,在实际适用中从不发生在自由选项中作出新选择的问题”,可参见[英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第128页。[1]相关详情,可参见http://www.chinalawedu.com/news/2004_4/9/1642438625.htm,访问日期:2009-12-25。[1]俞江:“讨论的与实际讨论的”,载《读书》2001年第8期。[2][美]庞德:《法律史解释》,杨知等译,华夏出版社1989年版。[3][法]孟德斯鸠:《论法的精神(上册)》,张雁深译,商务印书馆1961年版。[4][美]汉密尔顿等:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1980年版。[5]东来:“司法审查:美国最高法院的撒手锏”,载《读书》2001年第2期。[6]Bernard Schwartz,A History of the Supreme Court,Ox-ford University Press,1993.[7]王千华:“评欧洲法院司法能动性的贡献及其限度”,载《法学评论》2004年第6期。[8][爱尔兰]凯利:《西方法律思想简史》,王笑红译,法律出版社2002年版。[9]何自然:“什么是语用学”,载《外语教学与研究》1987年第4期。[10][德]卡西尔:《人论》,甘阳译,上海译文出版社1985年版。[11][德]加达默尔:《哲学解释学》,夏镇平等译,上海译文出版社1994年版。[12][瑞士]索绪尔:《普通语言学教程》,高名凯译,商务印书馆1980年版。[13][德]韦伯:《社会科学方法论》,杨富斌译,华夏出版社1999年版。[14][德]加达默尔:《真理与方法(上卷)》,洪汉鼎译,上海译文出版社2004年版。[15]王小波:《我的精神家园》,文化艺术出版社1997年版。