民事执行和解制度的理论基础
雷运龙; 1:北京市高级人民法院 摘要(Abstract)：

传统法学将处分权主义作为执行和解的理论基础有其不足。对后事执行和解制度的理论阐释和构建,运用"权利思维模式局限性之克服"、"意思自治原则及其限制"、"法律关系与其实现方案之区分"等三个理论,可论证其存在的动力、正当性和合逻辑性。

关键词(KeyWords)： 执行和解;;权利思维模式;;意思自治;;法律关系实现方案

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作者(Author): 雷运龙;

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参考文献(References)： [1]关于民事执行和解的定义及其理由,请参见雷运龙:《民事执行和解制度的经济法考察与重构》第1章,中国人民大学2008届博士学位论文。[1]尽管英美法系中也存在着众多的权利类型,但其权利体系却并不是封闭的。当现实生活中出现某种利益需要保护而法律或判例均无反映时,法官就可依自由心证的原则迳行将其认定为权利并予以保护。英美法系的这种做法,与权利类型的相对无限性、富于变化的特点是相适应的。参见张驰、韩强:《民事权利类型及其保护》,载《法学》2001年第12期。[2]参见[德]安德烈亚斯.冯.图尔:《德国民法总论》第1卷,转引自[德]迪特尔.梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第62页。[3]参见苏永钦:《漂移在两种私法理念间的司法改革———台湾司法改革的社经背景与法制基础》,载《环球法律评论》2002(春季号)。该文指出,浸润在人情世故、差序格局的伦理有一两千年历史的中国社会,对于法律的不近人情、不分内外,基本上是排斥的。防止陷入法官越专业就越自以为是,民众越不懂就越不信任司法,司法的专业性越高社会的疏离感越强。该文更是发聋振聩地指出,尽管实质上还不能算是高度法治,台湾已经深受法治之害,而有必要朝简化法治的方向去改革。[1]社会学家、人类学家、经济学家以及商业学者均反复强调名誉的作用和流言的力量。参见[美]罗伯特.C.埃里克森:《无需法律的秩序———邻人如何解决纠纷》,苏力译,中国政法大学出版社2003年版,第354页脚注18。[2]美国学者指出,法院对连续性交易的一次性裁决无助于解决纠纷,应当通过双方之间的博弈和合同机制设置来完成。See O.E.Williamson,Markets and Hierarchies,Some Elementary Considerations,American Economic Review,Vol.63,May,1973,PP316—325。[3]该学者进一步指出,由于概念是体系化的元素,因此,对于传统民法概念的扬弃是我们正确对待未来民法典制度的重要条件。参见梅夏英:《从“权利”到“行为”》,载《长江大学学报(社会科学版)》2005年第1期。[4]参见梅夏英:《民法的权利分析模式及其局限》,http://www.yadian.cc/paper.访问日期,2009年9月10日。[1]张嘉军:《民事诉讼契约研究》,四川大学博士学位论文,2006年,第74页。[2]参见前引梅夏英:《从“权利”到“行为”》。梁慧星先生也郑重指出,在现今社会,近代民法的基本原则在某些方面起到了轻视人性的作用,这一点不容否认。劳动法、经济法、社会保障法、环境法、消费者权益保护法及产品责任法的制定正是为了克服近代民法所造成的非人性。事实证明,这些法律的制定对于在法律制度上恢复对人性的尊重起到一定作用。参见梁慧星:《从近代民法到现代民法》,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第7卷),法律出版社1997年版。[2]从经济学上讲,权利是利益通过社会转化而成的资源,具有经济学中商品所具有的一般性质。法益亦是如此。基于此,权利、法益、一般利益之间是可以进行相互交换(交易)的。参见蒋怀远:“论权利与义务的经济分析”,载《政法学刊》2003年第2期。[3]阿蒂亚教授认为,即使一个交易对双方当事人都有利,如果存在超过私人所得的外部经济效果,它将是不合社会公共利益的……社会完全有权禁止这些合同。参见[英]阿蒂亚:《合同法导论》,赵旭东等译,法律出版社2002年版,第19页。[4]也有学者指出,随着社会环境的变化和人们观念的变化,一些权利的经济因素可能会让位于非经济因素。如“一元钱官司”,权利者就是看重物质以外的因素如人格、精神需要等而去运用和实施权利。参见前引蒋怀远:“论权利与义务的经济分析”。西方学者也指出,无形因素(如恐惧或者愤怒)的影响在谈判或调解中是至关重要的;在特定的案件中非金钱因素才是至关重要的。参见[美]斯蒂芬.B.格尔德堡等:《纠纷解决———谈判、调解和其他机制》,蔡彦敏、曾宇译,中国政法大学出版社2004年版,第362-363页。[2]参见李景友、谷长东:“对有担保内容执行和解案件的执行”,载《人民法院报》2001-07-16。该文指出,在司法实践中,申请人放弃部分利益,被执行人提供一定的担保或第三人为被执行人向人民法院提供一定担保而参与执行和解,甚至履行义务主体直接变更为第三人的执行和解,促进了案件的执行。执行程序的担保,对被执行人来说可以获得延期履行义务的时间,不至于因一时无力偿还债务而遭致破产,有了存在和发展自己的机会。对申请执行人来说,增设了实现债权的代偿人,扩大了债权的安全系数。[3]参见李双元、黄为之:“论和解合同”,载《时代法学》2006年第4期。需说明的是,中国大陆的有关工具书认为,和解可因一方让步的方式成立,这是不确切的,于常识不符,与常情不合,于常理相悖,与世界各国法律规定相左。[2]有美国学者认为,调解、和解能够教育当事人关注另一方的需求以及他们自己社区的需要,因此,它能够帮助当事人学会如何共事,并帮助他们看到通过合作,他们都能获得积极的收益。参见前引[美]斯蒂芬.B.格尔德堡等:《纠纷解决———谈判、调解和其他机制》,第160页。[3]也有美国学者认为,与对抗性的纠纷解决方式相比,和解更为经济、便捷,并更倾向于那些更周全考虑当事人非物质利益的独特解决方案。参见前引[美]斯蒂芬.B.格尔德堡等:《纠纷解决———谈判、调解和其他机制》,第160页。[4]美国有学者认为,在调解和和解中,最终的权威握在争议的当事人手中。当事人之间的冲突被看作是独一无二的,因此较少受到适用某些普遍规则的解决方案的支配。参前引[美]斯蒂芬.B.格尔德堡等:《纠纷解决———谈判、调解和其他机制》,第160-161页。[5]在调解、和解中,凡是当事人认为相关的内容就具有相关性。参见前引[美]斯蒂芬.B.格尔德堡等:《纠纷解决———谈判、调解和其他机制》,第161页。[1]参见丁南:“论民法上的和解”,载《政治与法律》2004年第3期。该文认为,和解在伦理上的妥当性表现在:首先,由于和解涉及的法律关系具有私人性,决定了民事关系中正义的观念首先是具体的、主观的、是当事人自己的判断,“人是其自利的理性最大化者”;其次,和解是对当事人意思自治的尊重,而意思自治的伦理基础就是尊重人,因为只有人才有选择的自由,此外,和解是基于相互让步而达成合意,不是一方坚持另一方退让,因此体现出“你要别人怎样对待你,你就要怎样对待别人”的道理,也即“己所不欲,勿施与人”的中国古训。[1]梁慧星先生指出,近代民法对于民事主体,仅作极抽象的规定,即规定民事主体为“人”。它是对于一切人,不分国籍、年龄、性别、职业的高度抽象的规定。“人”包括“自然人”和“法人”。自然人,当然是指有血肉之躯、有理智和感情的人类,但它是一个抽象概念,把各人的具体情况,如男女老幼、富裕贫穷、文化程度、政治地位、经济实力的差别,以及是雇用人或者受雇人、生产者或者消费者等等,全都抽象掉了,只剩下一个抽象符号“自然人”。规定自然人权利能力始于出生,终于死亡,权利能力完全平等。对于社会生活中的各种组织体,也是如此,生产企业、商业企业、金融企业、大企业、小企业的差别,以及非从事生产经营的组织体如各种学会、协会、学校、医院、慈善机构等等,抽象为一个法律资格“法人”。法人的权利能力,被认为与自然人相同,仅法人格的取得,因公益法人、营利法人而有不同。这样,就把社会生活中千差万别的民事主体,简单化了,高度地划一了。参见前引梁慧星:《从近代民法到现代民法》。[2]梁慧星先生指出,我们可以说近代民法所有的基本原则和基本制度,都是奠基于这两个基本判断之上的。民事主体具有平等性和互换性,因此国家可以采取放任的态度,让他们根据自己的自由意思,通过相互平等的协商,决定他们之间的权利义务关系,他们所订立的契约被视为具有相当于法律的效力,不仅作为他们行使权利和履行义务的基准,而且作为法院裁判的基准。这就是所谓的私法自治和契约自由原则。这就是民事法律行为制度。当民事主体在民事活动中,在追求自己的利益的同时造成他人损害时,由造成这一损害的主体承担民事责任,并且只在他对于损害的发生有故意过失时才承担责任。这就是自己责任原则或者过失责任原则。在加害人不具有故意过失的情形,依法不承担责任,实际上由受害人自己承担了损害,这对于受害人来说似乎有失公正。但因为民事主体存在互换性,这一个事故的受害人,在另外的场合造成他人损害时,也适用同样的原则,如果他不具有故意过失也同样不承担责任。可见,正是因为有互换性这一基本判断,使自己责任或过失责任原则获得了公正性和合理性。参见前引梁慧星:《从近代民法到现代民法》。[3]参见前引张嘉军:《民事诉讼契约研究》,第62页。[1]参见日本民事执行法第39条之规定。[2]参见日本民事执行法第39条之规定、瑞士联邦债务执行与破产法第123条。[3]参见[法]Tony MOUSSA:《法国的强制执行法律制度》,司法执达员中法研讨会,北京,2007年10月17日。[1]有学者指出,无论是成文法还是判例法,都是为相同或类似的纠纷提供了标准的法律上的解决方案,这可以称之为“法律适用上的标准化”。一般而言,“标准化”比“个性化”更具有效率。参见丁南:“论民法上的和解”,载《政治与法律》2004年第3期。[1]高校民事诉讼法教材即采变更说,认为执行和解成立,即可重新确定双方当事人之间的民事权利义务关系。参见江伟主编:《民事诉讼法学原理》,中国人民大学出版社1999年版,第828页;江伟主编:《民事诉讼法专论》,中国人民大学出版社2005年版,第513页。[1]关于民事执行和解的分类,请参见前引雷运龙:《民事执行和解制度的经济法考察与重构》第1章。[3]参见江伟主编:《民事诉讼法》(第2版),第324页;另请参见[日]中村英郎:《新民事诉讼法讲义》,陈刚、林剑锋、郭美松译,法律出版社2001年版,第225页。[4]有学者认为有执行力的执行和解协议应当作为独立的执行名义,且将此作为执行名义范围扩大的典型情形之一。参见肖建国、赵晋山:“民事执行若干疑难问题探讨”,载《法律适用》2005年第6期。[1][美]罗伯特.C.埃里克森:《无需法律的秩序———邻人如何解决纠纷》,苏力译,中国政法大学出版社2003年版。[2]江伟主编:《民事诉讼法(第2版)》,高等教育出版社2004年版。[3]江伟主编:《民事诉讼法学原理》,中国人民大学出版社1999年版。[4][德]迪特尔.梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版。[5]梅夏英:“从‘权利’到‘行为’”,载《长江大学学报(社会科学版)》2005年第1期。[6]张驰、韩强:“民事权利类型及其保护”,载《法学》2001年第12期。[7]周旺生:“论法律利益”,载《法律科学》2004年第2期。[8]王晨光:“法律的可诉性:现代法治国家中法律的特征之一”,载《法学》1998年第8期。[9]陈自强:“民法上和解之效力”,载《政大法学评论》第61期,三民书局1999年版。[10][美]斯蒂芬.B.格尔德堡、弗兰克E.A.桑德、南茜.H.罗杰斯、塞拉.伦道夫.科尔:《纠纷解决———谈判、调解和其他机制》,蔡彦敏、曾宇译,中国政法大学出版社2004年版。[11]“因车祸造成上唇裂伤,亲吻权受损应否赔偿?”,载《法制日报》2001年8月29日。[12]熊谞龙:“权利,抑或法益?———一般人格权本质的再讨论”,载《比较法研究》2005年第2期。[13]沈仲衡:“西方法哲学利益观述评———兼论利益在法学理论研究中的意义”,载《当代法学》2003年第5期。[14]张开泽:“法益性权利:权利认识新视域”,载《法制与社会发展》2007年第2期。[15]童兆洪主编:《民事执行调查与分析》,人民法院出版社2005年版。[16]李双元、黄为之:“论和解合同”,载《时代法学》2006年第4期。[17]梁慧星:“从近代民法到现代民法”,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第7卷),法律出版社1997年版。[18][美]庞德:“庞德法学文述”,雷宾南、张文伯译,中国政法大学出版社2005年版。[19]潘静成、刘文华主编:《经济法》(第2版),中国人民大学出版社2005年版。[20]柳经纬:“意思自治与法律行为制度”,载《华东政法学院学报》2006年第5期。[21]徐涤宇、潘泊:“私法自治的变迁与民法中‘人’的深化”,载《华东政法学院学报》2004年第6期。[22]江晨、梁莉莉:“意思自治理念在民事诉讼中的贯彻及其限度”,载《兰州学刊》2004年第6期。[23]汤维建、许尚豪:“论民事执行程序的契约化———以执行和解为分析中心”,载《政治与法律》2006年第1期。[24]朱旭光:“执行和解制度的立法完善”,载《人民法院报》2001年3月29日。[25]丁南:“论民法上的和解”,载《政治与法律》2004年第3期。[26]谭秋桂、陈浩:“民事执行和解若干问题分析”,载黄松有主编:《强制执行指导与参考》(总第14辑),法律出版社2006年版。[27]章武生主编:《民事诉讼法新论》,法律出版社1993年版。[28]王利明:“关于和解协议的效力”,载《判解研究》2001年第2期。[29]王利明:“和解协议形成独立的合同关系”,载《人民法院报》,2002年1月4日、2002年1月11日。