法律与伦理的契合与冲突——以拒证特权制度为视角
王天林; 1:山东大学法学院 摘要(Abstract)：

法律天然具有一种道德理性,在其形式的外壳之下,流动着伦理的血液。但是,作为两种不同的社会规范体系,法律与伦理之间又存在一定的差异,保持着一定的距离,有时还会出现激烈的对抗。大陆法系和英美法系国家出于保护亲情、职业伦理和公务伦理等因素的需要,均确立了拒证特权制度,而中国现行法律体系却切断了传统与当代的自然联系。在溯源传统,镜鉴国外立法的基础上,重新审视法律与伦理的契合与冲突,对于探寻我国刑事法律的道德认可和伦理支持的正当性根基,重塑中国刑法现代化的伦理品格和价值追求具有重要意义。

关键词(KeyWords)： 拒证特权;;立法考察;;伦理基础;;契合;;冲突

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作者(Author): 王天林;

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参考文献(References)： [1]参见德国刑事诉讼法第53-54条;日本刑事诉讼法第149条;意大利刑事诉讼法第200-202条等规定。[3]该法典第144、145、149条对拒证特权的情形也有规定。《日本刑事诉讼法》,宋英辉译,中国政法大学出版社2000年版,第33-34页。[1]在意大利的刑事诉讼法典中,将证人免证特权的情形分为亲属的免证特权、因职业秘密、职务秘密、国家秘密而享有的免证特权,以及司法警察和安全机构的情报人员对特定内容的免证特权。意大利规定的因职业秘密而享有免证特权的主体范围是比较广泛的,但这种免证权却不是无限的,在特定情形下该类主体仍要承担作证义务。另外,对于国家秘密而享有的免证特权,在意大利是有严格限制的,并且要由内阁总理加以确认。席建松:《建立刑事诉讼中证人免证特权制度之探微》,《行政与法》2004第11期。意大利1988年通过的《刑事诉讼法典》第199条关于近亲属的作证回避权中规定:“(1)被告人的近亲属没有义务作证。但是,当他们提出控告、告诉或申请时或者他们的近亲属受到犯罪侵害时,应当作证。(2)法官应当告知上述人员有权回避,并且询问他们是否行使此权利。(3)第1款和第2款的规定还适用于同被告人有收养关系的人。上述规定不适用于下列人员,但以在配偶共同生活期间发生或者从被告人那得知的事实为限:(1)虽然不是被告人的配偶,但与其像配偶一样共同生活的人或者曾经与其共同生活的人;(2)已同被告人分居的配偶;(3)对其宣告撤销、解除或者终止同被告人缔结的婚姻关系的人。”《意大利刑事诉讼法典》,黄风译,中国政法大学出版1994年版,第70页。[2]主要包括:一是不能提供不利于配偶之证言的特免权,这一权利属于作为证人的一方配偶;二是阻止配偶作证的特免权,通常被称为“配偶无能力特免权”,这是作为被告人的一项重要权利;三是秘密交流的特免权,这项特权是得到夫妻双方认可的。[美]乔恩.R.华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘译,中国人民公安大学出版社1993年版,第284-294页。[3]加拿大刑事诉讼法第4条第3项规定:“丈夫不得被强迫公开在婚姻关系存续期间,其妻子与他的交流内容。妻子不得被强迫公开在婚姻关系存续期间,其丈夫与她的交流内容。”何家弘:《外国证据法选译》(下),人民法院出版社2000年版,第1230页。[4]不利婚姻事实之特权在美国的确立源于联邦最高法院审理的特莱莫上诉一案。在该案中,控辩双方争议的焦点转为作为控方证人的上诉人的妻子所作出的不利于上诉人的证言是否受到上诉人所主张的特免权的限制而不具有可采性。首席法官伯格发表的法院意见指出:“我们的结论是,应当修改现行的规则,以便配偶证人自己就有拒绝作出不利证言的特免权;既不能强迫证人作证,也不能阻止其作证。”吴瑞:《和谐与秩序:亲属拒证权的理论之维》,《中国人民公安大学学报》2008年第3期。[1]孔子曰:“吾党之直者异于是。父为子隐,子为父隐,直在其中矣。”这句话成为了中国容隐制度的基石。[2]《云梦秦简.法律答问》中“行告”即反复去告。一告不为罪,反复告才有罪。[3]宣帝地节四年诏令:“自今子首匿父母,妻匿夫,孙匿大父母,皆勿坐。其父母匿子,夫匿妻,大父母匿孙,罪殊死,皆上请廷尉以闻。”在肯定“亲亲相隐”行为正当性的同时,中国法律第一次正式确立了“亲亲得相首匿”的刑罚适用原则。[4]这在《唐律疏议.名例》卷六、《唐律疏义.断狱》卷二十九和宋刑统名例律第六卷中都有相应规定。[1]韦伯在论述近代专业化官僚产生的时候说:“近代官吏团体已发展成一支专业劳动力,经过长期的预备性训练后有专长。并且近代官僚集团出于廉洁正派考虑,发展出一种高度的身份荣誉意识,若是没有这种荣誉意识,可怕的腐败和丑陋的市侩习气,将给这个团体造成致命的威胁:没有这种廉洁正派,甚至国家机构纯粹技术性的功能也会受到威胁。国家机构对于经济的重要性,一直在稳步上升,尤其是随着社会化的扩大,这种重要性还会得到进一步的加强。”韦伯:《学术与政治》,冯克利译,三联书店1998年版,第68页。[2]迄今支持该特权的主要观点认为,律师——委托人特权是建立在三个假设基础上的。第一个假设是,由于法律的复杂性,为了保证社会成员能够遵守这些法律,解决他们之间的争端,他们需要获得专业人员的帮助,因此一个人获得律师的帮助是有所助益的;第二个假设是,律师的法律服务和帮助必须建立在委托人对有关事实充分公开的基础上。如果律师对于委托人的状况没有尽可能充分的了解,律师就不可能有效履行这一职责;第三个假设是,如果不能向委托人保证律师不会被强迫在法庭上披露委托人的秘密,则委托人就不会向律师充分披露有关信息。为了保证委托人充分公开有关事实,律师必须向委托人保证其与律师的私下交流能够处于保密状态。根据这一理论,保证委托人能够向律师推心置腹的利益,超过了法庭能够获得所有相关证据的利益。“这一假定特权能够引导委托人从事某种行为的明显功利的理由,在常识上普遍受到认同。委托人向律师倾吐其案情时会略去他认为会对其不利的部分,这一倾向每天都会看到。这使得一个审慎的律师有必要在询问其委托人时,找出可能不利的事实。在刑事案件中,从被告人那里获得信息全面的披露,其困难是众所周知的,因此如果被告人知道能够强迫律师重复所被告知的一切时,被告人对案情的披露当然会绝对不可能。”John W.Strong,ed.,McCormick on Evidence344(5th ed.1999)[1]2005年3月31日,法院在泰瑞.夏沃丈夫的请求下,批准对这位靠生命维持技术存活了15年的美国女植物人实行“安乐死”。在医生将其进食管撤除后的第13天,泰瑞.夏沃的生命终于画上了句号。该案在事发前后引起美国朝野震动,佛罗里达州的立法机构为了维持泰瑞.夏沃的生命,站在多数人的立场,在短时间内通过美国历史上史无前例关于一个人(泰瑞.夏沃)的法案,州长、美国国会、总统都站多数人的立场。泰瑞的丈夫迈克尔.西亚沃的律师断然不顾大多数人的反对,最终维护了当事人的权益。[2]有关公务伦理之定义,国内外学者曾从不同角度予以界定,如“公务伦理系指公务员对国家、机关、上司、同事、部属及民众,还有公务所应有的态度及行为规范。公务员奉公仕事,诚有法律规章管理,但法律有所不足与有所不能,应有公务人员之伦理以弥补之”。“行政伦理或公务伦理是有关公务员在公务系统中,如何建立适当及正确的行政责任之行为”。而沃尔多(Waldo)则视公务伦理为行政伦理之伦理义务,并尝试举出12项公务人员之伦理义务,包括宪法、法律、国家、民主、行政组织规范、专业技术、亲朋、自我、群体、公益、世界及宗教等;罗森布鲁姆(Rosenbloom)认为公务伦理系个人责任感之表现,亦可被视为个人內心之省思;所谓负责任既系行政人员可以承担外在之检查程序;弗雷德里克森(Frederickson)指出,公务伦理之研究,系以组织成员守法、诚实,服膺职业伦理守则与个人道德、执着宪政原则(尤其是权利法案)与典章价值为其主要特征。综上,公务伦理之要素,不但包括传统官僚层级组织所注重之“忠诚”、“纪律”、“服从”、“效率”、“课责”、“专业化”等“从上伦理”,还包括公务人员个人内在及行为层面所应注重之“伦理意识”、“道德感”、“责任”、“正当行为”以及“裁量基准”等。详见《文官制度》季刊第一期:“廉能政府与公务伦理之探讨”,台湾桃园少年辅育院网站,2009年12月31日访问。[3]公务伦理本质上是一种政治伦理,是政治在行政领域维持行为合法性和伦理正当性的体现。但又与政治伦理不同。古德诺区别政治与行政不同的最经典名句是“政治是国家意志的表达,行政是国家意志的执行”。[美]古德诺:《政治与行政》,王元译,华夏出版社1987年版,第12页。[1]参见《文官制度》季刊第一期:“廉能政府与公务伦理之探讨”,台湾桃园少年辅育院网站,2009年12月31日访问。[2]李文良:《西方国家行政伦理研究》,吉林大学博士论文,第22-23页。[1]刑事诉讼法第48条规定:“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。”第84条第1款规定:“任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人,有权利也有义务向公安机关、人民检察院或人民法院报案或举报。”民事诉讼法第70条规定:“凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。证人确有困难不能出庭的,经人民法院许可,可以提交书面证言。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第41条规定:“凡是知道案件事实的人,都有出庭作证的义务。有下列情形之一的,经人民法院准许,当事人可以提交书面证言……”[1]《现代汉语词典》,商务印书馆2005年版。[2]柏正惠、钟磊:“刑事诉讼中证人免证特权制度”,载《江苏警官学院学报》2004年第3期。[3]席建松:“建立刑事诉讼中证人免证特权制度之探微”,载《行政与法》2004第11期。[4]汪建成、黄伟明:《欧盟成员国刑事诉讼概论》,中国人民大学出版社2000年版。[5]郭志媛:《刑事证据可采性研究》,中国人民公安大学出版社2004年版。[6]何家弘:《外国证据法选译》(上),人民法院出版社2000年版。[7]何家弘:《外国证据法》,法律出版社2003年版。[8]白绿铉编译:《日本新民事诉讼法》,中国法制出版社2000年版。[9]《美国刑事审判规则和证据规则》,卞建林译,中国政法大学出版社1996年版。[10]吴丹红:“透视证人拒证权的价值理念”,载《律师世界》2001年第9期。[11]范忠信:《中西法文化的暗合与差异》,中国政法大学出版社2001年版。[12]李建华:《法律伦理学》,中南大学出版社2002年版。[13]《汉书.董仲舒传》。[14]《汉书》卷八。[15]沈家本:《历代刑法考》(第1卷),中华书局1985版。[16][美]罗纳德.J.艾伦等:《证据法:文本、问题和案例》(第三版),张保生等译,高等教育出版社2006年版。[17]毕玉谦:《证据法要义》,法律出版社2003年版。[18][古罗马]西塞罗:《国家篇法律篇》,沈叔平等译,商务印书馆1999年版。[19]田宏杰:“宽容与平衡:中国刑法现代化的伦理思考”,载《政法论坛》2006年第2期。[20]孙笑侠:“法律家的技能与伦理”,载《法学研究》2001年第4期。[21]季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版。[22][日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》,王亚新等译,中国政法大学出版社1996年版。[23][美]乔恩.华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社1993年版。[24]杨亮庆:“美国名律师谈职业道德——我的嘴巴是密封的”,载《中国青年报》2002年1月16日。[25][美]肯尼斯.基普尼斯:《职责与公义》,徐文俊译,东南大学出版社2000年版。[26]朱新民:《西方后现代哲学——西方民主理论批判》,上海人民出版社2007年版。[27][苏联]季塔连科:《马克思主义伦理学》,黄其才等译,中国人民大学出版社1984年版。[28]唐媛:“规范伦理的现代性反思”,载《求索》2008年第6期。[29]文正邦:《法制政府建设论:依法行政理论与实践研究》,法律出版社2002年版。[30][德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1996年版。[31][美]特里.L.库珀:《行政伦理学:实现行政责任的途径》,张秀琴译,中国人民大学出版社2001年版。[32]张康之:《寻找公共行政的伦理视角》,中国人民大学出版社2002年版。[33][日]胡锦光、刘飞宇:“法治与和谐社会论纲”,载《法学家》2006年第6期。[34][日]真锅俊二:“现代日本的改革和伦理——以政治伦理和公务员伦理为中心”,载《东北大学学报(社会会科学版)》2002年第1期。[35]吴瑞:“和谐与秩序:亲属拒证权的理论之维”,载《中国人民公安大学学报》2008年第3期。[36]韦政通:《伦理思想的突破》,台湾水牛出版社1986年版。[37][美]埃.弗洛姆:《说爱》,胡晓春等译,安徽人民出版社1987年版。[38][英]赫伯特.斯宾塞:《国家权力与个人自由》,谭小勤等译,华夏出版社2000年版。[39][美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版。[40]胡旭晟:“论法律源于道德”,载《法治与社会发展》1997年第4期。[41]《马克思恩格斯全集》(第40卷),中共中央编译局译,人民出版社1982年版。[42]郑正忠:“两岸司法制度之比较及其未来完善之思考”(之一),载《法学家》1999年第4期。