改变决定和行政复议法的实效性
范文舟; 1:浙江大学光华法学院 摘要(Abstract)：

变更决定、撤销决定等改变具体行政行为的复议决定(简称改变决定)适用率很低,使得我国行政复议法的实效性一直不高。而改变决定适用率低的直接原因,是因为行政复议机关作出复议决定的裁量权过大,以及改变决定会使复议机关成为行政诉讼的被告;更深层次的原因,乃是法律对行政复议及其决定的定性不当。立法应当重新定性行政复议行为及其决定,即从模糊的定性,转变到与司法审查相并列的、当事人可以二中选一的权利救济方法,进而更进一步明确各种改变决定的适用对象,废除复议机关可以成为行政诉讼被告的规定,以提高改变决定的适用率。

关键词(KeyWords)： 行政复议(行政救济);;改变决定;;有效性;;实效性;;司法救济(司法审查)

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作者(Author): 范文舟;

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参考文献(References)： [1][日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社1996年版。[2][日]小岛武司等:《司法制度的历史与未来》,汪祖兴译,法律出版社2000年版。[3]张越:《行政复议法学》,中国法制出版社2007年版。[4][奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版。[5][美]弗里德曼(L.M.Friedm an):《法律制度》,李琼英等译,中国政法大学出版社1994年版。[6][美]埃尔曼:《比较法律文化》,贺卫方等译,清华大学出版社2002年版。①行政相对人简称相对人,系指在具体的行政法律关系中与行政主体相对应的另一方当事人,即处于被管理地位上的组织和个人。这是一个学理概念,而非法律概念;法律(如行政处罚法、行政复议法、行政诉讼法、国家赔偿法等)上用的是“公民、法人和其他组织”。本文后面所用“行政主体”一词,主要亦非法律概念,而是法学概念,系指依法拥有独立的行政职权,能代表国家,以自己的名义行使行政职权以及独立参加行政诉讼,并能独立承受行政行为效果与行政诉讼效果的组织。胡健淼:《行政法学》(第二版),法律出版社2003年版,第128,第69页。②即《中华人民共和国行政复议法》,由第九届全国人民代表大会常务委员会第九次会议于1999年4月29日通过,自1999年10月1日起施行。①William.O.Douglas’s comment in Joint Anti-Fascist Refugee comm.v.Mcgrath,The Lawyers Cooperative Publishing Company,1951,p.858.②Christopher Osakwe,The Bill ofRights forthe criminal defendant in American Law,inHuman Rights in Criminal Procedure,by MartinusNijhoff Publishers,1982,p.18.〕③John Rawls,A Theory of Justice,Harvard University Press,1971,p.81.〕④Scott v Scott[1913]AC 417 at463,per Lord Atkinson.〕⑤Public Utilities Commission 0f District of Columbia et al.v.Pollak et al.,343 U.S.451,466-7,72S,Ct,813,812-3,1952.⑥[美]汉密尔顿等:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆年1980版,第391页。⑦我国学者对司法审查(judicial review)的表述略有不同。有论者根据我国行政诉讼法的有关规定,将我国的司法审查表述为:人民法院对具体行政行为的合法性进行审查的国家司法活动。见罗豪才:《行政法学》,北京大学出版社2001年5月重排本,第277页。本文的司法审查即采此意。①即《中华人民共和国行政诉讼法》,由第七届全国人民代表大会第二次会议于1989年4月4日通过,自1990年10月1日起施行。②“附则”也有一条即第39条是为复议机关所设。③行政诉讼法第17条。④行政诉讼法第25条,行政诉讼法司法解释第22条。⑤行政诉讼法第44条。①卡尔.拉伦茨把法律漏洞分为规范漏洞和规整漏洞,前者是指“个别法条的不圆满性”,后者是指“依根本的规整意向,应予规整的问题欠缺适当的规则”。[德]卡尔.拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第250-251页。行政复议法第六章“法律责任”就没有对应当作出改变决定而不作,或应当作出改变决定却故意作出维持决定等的制裁措施,这就是一个“规整漏洞”。关于裁判者“漏洞的填补”权力的论述,参见范文舟:“行政诉讼法及其司法解释关系的法理解析”,《社会科学战线》2009年第5期。②行政诉讼法第54条。③行政诉讼法解释第53条,第56条,第57条,第58条,第59条,第60条。①1999年23个省、自治区、直辖市的行政复议机关共受理行政复议案件29030件,审结26169件,结案率为90%。其中,维持原具体行政行为的案件14877件,占审结案件总数的55%;撤销原具体行政行为的案件5678件,占审结案件总数的20%;变更原具体行政行为的案件2083件,占审结案件总数的7%;责令被申请人履行法定义务的案件246件,占审结案件总数的0.09%;申请人撤回申请的案件4437件,占审结案件总数的15%;其他方式处理的案件1031件,占审结案件总数的2.9%。2000年,全国各级行政复议机关共受理行政复议申请68957件,审结62693件,占受理案件总数的91%;未审结的6264件,占受理案件总数的9%。已审结案件中,维持原具体行政行为的32748件,占审结案件总数的52%;撤销原具体行政行为的11560件,占审结案件总数的18%;变更原具体行政行为的3410件,占审结案件总数的6%;确认原具体行政行为违法的296件,占审结案件总数的0.5%;责令被申请人履行法定职责的622件,占审结案件总数的1%;申请人撤回申请的10813件,占审结案件总数的17%;作其他处理的3244件,占审结案件总数的5.5%。2001年,全国各级行政复议机关共受理行政复议申请75886件,审结68309件,占受理案件总数的90%;未审结的7577件。占受理总数的10%。己审结案件中,维持原具体行政行为的36682件,占审结案件总数的53.7%;撤销原具体行政行为的11248件,占审结案件总数的16.5%;变更原具体行政行为的3415件,占审结案件总数的5%;确认原具体行政行为违法的325件,占审结案件总数的0.5%;责令被申请人履行法定职责的551件,占审结案件总数的0.8%;申请人撤回申请的11700件,占审结案件总数的17.1%;作其他处理的4388件,占审结案件总数的6.4%。与2000年全国行政复议案件处理情况相比,2001年行政复议决定的维持率上升了1个百分点。2002年,全国各级行政复议机关共计审结行政复议案件62609件,占受理案件总数的91.1%;未审结的6094件,占受理总数的8.9%。已审结案件中,维持原具体行政行为的34900件,占审结案件总数的55.74%;撤销原具体行政行为的9287件,占审结案件总数的14.83%。变更原具体行政行为的2515件,占审结案件总数的4.02%;确认原具体行政行为违法的550件,占审结案件总数的0.88%;责令被申请人履行法定职责的612件,占审结案件总数的0.98%;申请人撤回申请的11049件,占审结案件总数的17.64%;作其他处理的3516件,占审结案件总数的5.91%。与2001年全国行政复议案件审理结果相比,2002年行政复议维持率上升了2个百分点。2003年,全国各级行政复议机关共审结行政复议案件62189件,占受理案件总数68354件的90.98%;未审结的6165件,占受理总数的9.02%。已审结案件中,维持原具体行政行为的34644件,占审结案件总数的55.71%;撤销原具体行政行为的9958件,占审结案件总数的16.01%;变更原具体行政行为的2283件,占审结案件总数的3.67%;确认原具体行政行为违法的406件,占审结案件总数的0.65%;责令被申请人履行法定职责的659件,占审结案件总数的1.06%;申请人撤回申请的11905件,占审结案件总数的19.14%;作其他处理的2334件,占审结案件总数的3.75%。与2002年全国行政复议案件审理结果相比,2003年行政复议维持率下降了0.03个百分点,撤销率下降了1.18个百分点。2004年,全国各级行政复议机关共审结行政复议案件64953件,占受理案件总数72620件的89.44%;未审结的7667件,占受理总数的10.56%。已审结案件中,维持原具体行政行为的37726件,占审结案件总数的58.08%;撤销原具体行政行为的9527件,占审结案件总数的14.67%;变更原具体行政行为的1741件,占审结案件总数的2.68%;确认原具体行政行为违法的407件,占审结案件总数的0.63%;责令被申请人履行法定职责的557件,占审结案件总数的0.86%.申请人撤回申请的11750件,占审结案件总数的18.09%;作其他处理的3245件,占审结案件总数的4.99%。与2003年全国行政复议案件审理结果相比,2004年行政复议维持率上升了2.37个百分点,撤销率下降了1.34个百分点。以上材料来源于青锋:“中国行政复议制度的发展、现状和展望”,载《法治论丛》2006年第1期。①行政复议法第21条。