文学作品、司法文书与法史学研究——以审理“妄冒为婚”案件为中心的研究
李启成; 1:北京大学法学院 摘要(Abstract)：

为了反思近年法史学界盛行的研究资料之价值彻底相对化的观点,选择了《乔太守乱点鸳鸯谱》和一份清代刑部说帖,就其中跟"冒妄为婚"相关的法律和司法问题之描述和分析进行比较,认为:欲进行严谨的法律史研究,通常应有一个资料判断上的前提:包括档案资料、传世法典、正史、方志,乃至习惯调查和家法族规在内的基本材料,较之各类文学作品应该有价值上的差别,不应轻易以文学作品的内容而否定根据前者得出的相关结论。

关键词(KeyWords)： 妄冒为婚;;乔太守乱点鸳鸯谱;;刑部说帖;;司法文书;;文学作品

Abstract:

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基金项目(Foundation): 北京大学“法学院青年教师科研基金”项目(2009年)的资助

作者(Author): 李启成;

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参考文献(References)： [1]徐复观:《两汉思想史》(第1卷),华东师范大学出版社2001年版。[2][美]格奥尔格.伊格尔斯:《二十世纪的历史学:从科学的客观性到后现代的挑战》,何兆武译,山东大学出版社2006年版。[3]余英时:《文史传统与文化重建》,三联书店2004年版。[4]吴坛:《大清律例通考》,中国政法大学出版社1992年版。[5]怀效锋点校:《大明律》,法律出版社1999年版。[6]谭正壁编:《三言两拍资料》,上海古籍出版社1980年版。[7]黃文晹:《曲海总目提要》(卷五),上海大東司1928年版(铅印本)。[8]吴波:《明清小说创作与接受研究》,湖南人民出版社2006年版。[9]杨晓东编:《冯梦龙研究资料》,广陵书社2007年版。[10]黄仁宇:《万历十五年》,三联书店1997年版。[11]汤显祖:《汤显祖诗文集》(卷33),徐朔方笺校,上海古籍出版社1982年版。[12]朱彝尊:《静志居詩話》,姚祖恩編,黄君坦校點,人民文学出版社1990年版。[13]鲁迅:“中国小说的历史的变迁”,载《编年体鲁迅著作全集》(第2册),福建教育出版社2006年版。[14]俞晓红:《王国维<红楼梦评论>笺说》,中华书局2004年版。[15]林冠夫评选:《增订本今古奇观》,迟赵娥等注释,河南人民出版社1998年版。[16]赵翼:《廿二史箚记.明中叶才士放诞之习》。[17]抱瓮老人编:《绘图今古奇观》“序”,上海书局1908年石印本。[18]叶晟:“求刍集.奸棍做媒事”,载杨一凡等主编:《历代判例判牍》(第9册),中国社会科学出版社2005年版。[19]《刑案汇览全编点校本》(刑案汇览凡例),法律出版社2007年版。[20]沈家本辑:《刑案汇览三编.男女婚姻.妄冒为婚之妻有犯不得以服制科断(道光十八年)》(第八卷下),稿本。[21]田涛、郑秦点校:《大清律例》,法律出版社1998年版。[22]高鸿钧:“有话可说与无话可说之间——评张伟仁先生的<中国传统的司法和法学>”,载《政法论坛》2006年第5期。①关于国内法学界,包括法史学界利用文学作品来研究法学问题的现状,苏力教授有综合性的介绍和评议(苏力:《法律与文学:以中国传统戏剧为材料》,三联书店2006年版,第4-8页)。但需要指出的是,正如苏力教授自己所说,该专著“尽管运用的材料是文学的、历史的并因此是地方性的,我的根本关切却是当下的、现实的,因此是一般性的。”(同上,第1页)所以该著作的主旨是借古以明今。由于本文的论说对象仅限于法史领域,故本文的评述基本不及于此。①余英时先生即有这样语重心长的告诫:“我们一方面虽然主张史学必须不断地吸收新方法,但另一方面则要郑重提出警告:千万不可迷信方法……而新方法则尤其需要高明的行家通过反复的试验才能达到成熟的阶段……史无定法,而任何新方法的使用又隐藏着无数的陷阱。”(余英时:《文史传统与文化重建》,三联书店2004年版,第377页。)②如法国历史哲学家罗兰.巴尔特即否认历史学和文学之间有任何区别,随之也就否认了——自从亚里士多德在他的《诗学》中作出总结以来为西方思想界所普遍接受的——事实与小说虚构之间的区别。美国思想史家、历史哲学家海登.怀特也以同样的思路指出,人们迟迟不肯把历史学的叙述看作就是它们最为明显昭彰的那种样子:它们乃是言词的虚构,那内容更是被其发明炮制出来的,而不是被发现的,它们那些形式与其文学的对应部分而不是与其科学的对应部分有着更多的共同之处。([美]格奥尔格.伊格尔斯:《二十世纪的历史学:从科学的客观性到后现代的挑战》,何兆武译,山东大学出版社2006年版,第8页。)④据笔者阅读所及,影响较大也比较有代表性的,如徐忠明教授一方面承认司法档案作为研究国家司法运作的基本证据,同时也指出:“虽然中国古代的许多民间文学作品都是经过深受儒家思想.陶的文人学士‘改写’乃至径直‘创作’的,可是它们的社会基础依然还是民间日常生活;与此同时,它们的叙述视角在一定程度上也是民间的。这样看来,在政府司法档案与民间通俗公案文学之间,似乎并无不可逾越的界线。如果说得决绝一点或者形而上学一点的话,不论历史叙述还是文学创作,其实都是关于人类‘命运’与‘意义’的可能解释,只是它们的解释方式不同而已。另一方面,无论是历史叙述还是文学作品,对于历史学家来说,也许都仅仅是文本资料罢了,它们之间并无高低优劣可言——所谓‘文史一家’也可以如此理解,关键要看历史学家用以研究什么问题。”(徐忠明:《制作中国法律史:正史、档案与文学——关于历史哲学与方法的思考》,《学术研究》,2001年第6期)⑤汪荣祖为其《史学九章》所写的“导言”,是一篇深入分析后现代理论对史学的冲击和影响的文章。它认为后现代理论虽然扩大了史家的视野和耕耘的园地,但它“明显的政治与文化性格,似也不足以界定史学,后现代理论家既没有实际耕耘史学园地的经验,并不真知档案研究与文献考订的意义,虽时而真相难明,时而真伪莫辨,但仍有相当的真相可求,真相若非绝对客观,至少可以合情合理。史家在后现代思潮的冲击下,不必也不应放弃求真的乐观与信心。”(汪荣祖:《史学九章》,“导言”,三联书店2006年版,第7页。)①该条之规定为“诸为婚而女家妄冒者,徒一年。男家妄冒,加一等。未成者,依本约;已成者,离之。”【疏】议曰:为婚之法,必有行媒,男女、嫡庶、长幼,当时理有契约……“未成者依本约”,谓依初许婚契约。已成者,离之。违约之中,理有多种,或以尊卑、或以大小之类皆是。(钱大群撰:《唐律疏义新注》,南京师范大学出版社2007年版,第434页;刘俊文点校:《唐律疏议》,法律出版社1998年版,第277~278页。)该条文之主旨是惩治违反预定婚约而由别的男女冒充结婚的行为,它奠定了整个传统社会相关立法的基础。②田涛、郑秦点校:《大清律例》,法律出版社1998年版,第204页;《大清现行刑律案语.婚姻.男女婚姻》,修订法律馆1909年铅印本,第3页。③《大清律例》该条小注将杖刑处罚明确归为“主婚人”,还具体解释了容易引起歧义的“仍依原定”,曰“所妄冒相见之无疾兄弟、姊妹及亲生之子为婚,如妄冒相见男女先已聘许他人,或已经配有室家者,不在‘仍依原定’之限。”(田涛、郑秦点校:《大清律例》,法律出版社1998年版,第204页。)①依据《摩西五经》的记载,利娅就冒充其妹妹拉结与雅各成亲,其最后的结局是雅各同时娶了姐妹俩。之所以有此妄冒,据姐妹俩的父亲拉班的解释,是因当时当地有“不许妹妹在姐姐前头嫁人”习俗。虽然《摩西五经》不是纯粹的历史资料,这个冒婚的记载也未必实有其事,但作为经典,至少能反映在近东地区存在冒婚现象。(冯象译注:《摩西五经》,香港:牛津大学出版社,2006年版,第54页。)②为讽刺礼义消亡、男女淫奔的社会风习,《诗经》中的“氓”之诗有曰:“士之耽兮,犹可说也。女之耽兮,不可说也。”汉代学者郑玄之笺云:“士有百行,可以功过相除。至于妇人无外事,维以贞信为节。”(李学勤主编:《十三经注疏》,北京大学出版社,1999年版,第231页)吕思勉先生经考证,认为,“后人多称引之,足以见社会之思想矣。”(吕思勉:《中国制度史》,上海世纪出版集团上海教育出版社2002年版,第279页。)②沈璟(1553~1610),字伯英,号宁庵,江苏吴江人。37岁退出仕途后,开始了20年的戏曲创作生涯。晚明吕天成在《曲品.新传奇品》中将之列为当代戏曲家第一名,足见其影响。《四异记》是其后期创作,惜今已失传。(徐朔方:《辑校<沈?集>前言》,载《沈?集》,上册,徐朔方辑校,上海古籍出版社1991年版。)①徐朔方有云“明代《醒世恒言》白话小说《乔太守乱点鸳鸯谱》亦本此而作,后又收入《今古奇观》。”(《沈?集》,下册,上海古籍出版社1991年版,第812页。)另外的证据是1633年,冯梦龙的好友祁彪佳巡抚常熟时,曾委托冯梦龙广辑沈?一族的戏曲。可见,冯梦龙对沈?戏曲的熟悉为友朋辈所知。(陆树仑:《冯梦龙研究》,复旦大学出版社1987年版,第24页。)②当然,强化“劝惩”意识于文学创作中,是明末清初白话小说创作的一大时代特点。清代静恬主人在《金石缘序》中即说:“小说何为而作也?曰以劝善也,以惩恶也。夫书之足以劝惩者,莫过经史,而义理艰深,难令家喻户晓,反不若稗官野史福善祸淫之理悉备、忠佞贞邪之报昭然,能使人触目儆心,如听晨钟,如闻因果,其于世道人心不为无补也。”(静恬主人:“金石缘序”,载《金石缘全传》,北京大学图书馆藏清同治四年华经堂刻本。)即便是正统儒者,也是承认小说等文学作品具有强大劝惩功能,如清初刘献廷在《广阳杂记》(卷二)中记载:“余尝与韩图麟论今世之戏文小说,图老以为败坏人心,莫此为甚,最宜严禁者。余曰:‘先生莫作此说。戏文小说,乃明王转移世界之大枢机。圣人复起,不能舍此而为治也。’”④诗云:“为人忠厚为根本,何苦刁钻欲害人!不见古人卜居者,千金只为买乡邻。”足见讽喻劝诫之意。(林冠夫评选:《增订本今古奇观》,迟赵娥等注释,河南人民出版社1998年版,第116页。)⑤关于李贽这方面思想的论述,参见萧公权:《中国政治思想史》,新星出版社2005年版,第376~380页。②明代王同轨《耳谈类增》卷八“娶妇得郎”条的记载,是男方“讼于御史台”,由朱公节做出判决。朱公节曰:“渠不宜以男往,尔奈何以女就之乎?殆是天缘。”著名通俗小说研究大师孙楷第先生经考证,“乔太守”故事“实明嘉靖时朱存斋比部簦官松江通判摄府时事。”其根据是《白洋朱氏谱》抄本中的记载:“……讼之公。公询之,俱未冰聘,因判合焉。载在传奇,彰彰如也”;并认为朱存斋的判决“隐恶得情,不害其为良吏。或以游戏作剧讥之,过矣。”(孙楷第:《小说旁证》,人民文学出版社2000年版,第160-161页)于此可见,该条证据在很大程度上是撰写家谱的朱氏后人根据《今古奇观》等“传奇”来反证该案为其先祖所判,从而扩大其影响,未必实有其事。③孙楷第先生对该判决书的源流有云:“《坚瓠癸集》卷三《姑嫂成婚》条引《暇弋编》……其判语与小说略同。”(孙楷第:《小说旁证》,第161页)按:《坚瓠癸集》乃清代褚稼轩的《坚瓠集》之《癸集》,该书乃古今轶事汇辑成卷,编者的主要意图类似于冯梦龙的《三言》、《二拍》,重在劝惩。编者在《坚瓠甲集引》即阐明该书得名之所来,“其间轶事窾语,偶有所触,不啻后先。觌面目击耳提,又如良朋聚首,挥尘衔杯,谈言微中,归则笔之以志不忘。凡有裨于王化、关名教之事,可劝可惩者,在所必录。以及邮亭歌咏之章、闾阎谐谑之语,间亦记载而不弃。不序岁时之古今,不列朝代之后先。藏之笥箧,久遂成帙……甘瓠可食,康瓠可宝,五石之瓠可容,惟坚瓠无可用,故取以名编,虽不足比鸡肋鼠璞,而其无所适用则一也。”刘云汉虚舟氏在《坚瓠癸集序》中也说:“兹集所纂,撰古今轶事,骈词猛喝,则当头一棒……其为功于名教,裨益于学业也,岂浅鲜哉!”(褚人获撰:《坚瓠集》,北京大学考古文博学院资料室藏柏香书屋1926年铅印本)前引资料可证明:该判决书曾在多种文学作品中往返流传;在清代褚人获这里,搜集该判决文书,是将它当作轶事,以为劝惩教化之资。①事见《熊襄愍公集》中的《英雄举动》一文,曰:“吾吴冯梦龙亦其门下士也。梦龙文多游戏,《挂枝儿》小曲和《叶子新斗谱》,皆其所撰。浮薄子弟,靡然倾听,致有覆家破产者。其父兄群起攻讦之,事不可解。适熊公在告,梦龙泛舟西江,求解于熊……抵家后,则熊飞书当道,而被讦之事已释。”(清同治11年厦门厦宝华斋刻本。)在鈕秀的《觚剩.续编》(卷一)中也有同样的记载。该段材料被收入杨晓东编著的《冯梦龙研究资料》(第15页)中。②冯梦龙在正史中无传,研究资料散佚。本处对冯梦龙生平之简介主要参考了陆树仑先生的“冯梦龙的生平经历”一文和杨晓东编著的《冯梦龙研究资料》一书。①为了理解的方便和案情叙述的简洁,笔者在此以白话代替了原来的文言。对本案案情的介绍来自于刑部江西司的说帖“妄冒为婚之妻有犯不得以服制科断”,载沈家本辑:《刑案汇览三编》,第八卷下,“男女婚姻”。②可以发现,清代说帖中的具引法条,并不是该法条的完整引用,是在符合律意的前提下,仅截取跟本案有直接关系的部分文字。第4条云南司并没有直接适用于本案,之所以在此引用,是因为云南司刚开始对赣抚上报的案情有所怀疑,要求赣抚查明杀人背后有无旁人主谋之情形,如果有的话,就要适用该条文。赣抚后来查明该案并无主谋之人,因此该条文就不再适用了。①乾隆三年,刑部议复御史王柯条奏定例,曰“除正律正例以外,凡属成案未经通行著为定例,一概严禁,毋得混行牵引,致罪有出入。如督抚办理案件,果有与旧案相合,可援为例者,许于本内声明,刑部详加查核,附请著为定例。”(薛允升:《读例存疑点校》,胡星桥、邓又天主编,中国人民公安大学出版社,1994年版,第870页。)到乾隆八年,乾隆下谕:“司刑名者,常引用律例,意为低昂,其弊亦不可不防。嗣后如有轻重失平、律例未协之案,仍听该督抚援引成案,刑部详加查核,将应准应驳之处,于疏内声明请旨。”(李鸿章等撰修:《大清会典事例》,卷八五二,清光绪三十四年上海商务印书馆刻本。)①梅因鉴于资料的极度缺乏,运用了作为文学作品的荷马诗篇(Homeric poems)来研究人类早期的法观念,梅因采取的是这样一种态度:虽然我们不能把它认作一种完全真实的历史,尤其是不能将其中所描述的具体事件当真,但可以将它当作“作者所知道的不是完全出于想象的一种社会状态的描写”。这可被视为在法学研究中对于文学作品的一般性看法,但梅因还是谨慎指出,荷马诗篇不同于后来的文学作品,即作者的想象力基本没有受到道德或形而上学概念之影响,因为在作者生活的那个时代,这些概念尚没能作为有意识观察的对象。“从这一点而论,荷马文学实远比后期的文件更为真实可靠。”简言之,在梅因看来,单纯利用文学作品作为基本材料来探究法史问题,只是在资料匮乏的上古时代的一种不得已做法,在具体运用时还要慎之又慎。(梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆,1996年版,第1-2页。)②对于野史笔记这方面的特点,孙楷第先生归纳得很好:“盖其纪事不涉政理,头绪清斯无讲史书之繁;用事而以意裁制,词由己出,故无讲史之拘;以俚言道恒情,易览而可亲,则无文言小说隔断世语之弊。”(孙楷第:《<小说旁证>序》。)