我国司法介入公司治理的迷惑及对策——华尔街金融危机背景下的新思考
官欣荣; 1:华南理工大学法学院 摘要(Abstract)：

在全球反思华尔街金融危机根源之际,从司法介入的角度探讨公司治理的问责机制、风险防范大有必要。目前我国公司治理仍面临"内忧外患"的困扰,司法介入难度系数更加放大,司法介入之"度"在哪里?介入依据充分吗?介入条件齐备吗?运用"尊重公司自治前提下的司法能动主义"的干预哲学,以成文法形式引入"商业判断准则"、提升司法介入能力(包括提高法官的商业裁判素养、设立独立的商事审判庭,发挥判例指导作用)等对策,以优化我国公司治理的法制环境。

关键词(KeyWords)： 金融危机;;公司治理;;司法介入;;本土对策

Abstract:

Keywords:

基金项目(Foundation): 笔者主持的广东省哲学社会科学“十一五”规划基金资助项目(06YG03)“公司治理法律制度研究:以司法介入为中心”的成果之一

作者(Author): 官欣荣;

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Bayo,“Judge Rules for Walt Disney Directors in Ovitz Case”,http://www.nytimes.com/2005/08/09/business/media/09cnd-ovitz.html.④David Rosenberg,Galactic Stupidity and the Business Judgment Rule,http://law.bepress.com/cgi/viewcontent.cgi?article=5078&context=expresso.⑤金岩石:《金融海啸与职业经理人的危机》,http://www.cnstock.com/08pinlun/2008-11/03/content_3804148.htm。②从西方一些国家(如法国、意大利、西班牙等)的经验来看,如果最大股东持股量超过40%,公司控制市场机制基本不起什么作用(Kremp等,2001;Bianco,2001;Crespi-Cladera,2001)。所以,若要公司控制市场机制发生作用,必要时还须制定措施适当控制大股东的持股量。参阅冯根福、赵健:“现代公司治理结构新分析———兼评国内外现代公司治理结构研究的新进展”,载《中国工业经济》2002年第11期。③新近民营企业也演绎了相同的故事。如,投资者蒋某、王某向杭州中院提起诉讼,诉中捷股份公司控股股东、中捷控股集团公司以及(蔡凯建)的虚假证券信息民事赔偿,同时也引发了对控股股东义务及民事、行政、刑事追责机制之讨论。参见旷野、于海涛:《中捷大股东被诉引发“阶梯效应”之争》,载《21世纪经济报道》2008年8月7日。①参阅中国政法大学邢君《公司治理的司法介入探析》硕士学位论文,载中国博硕士优秀论文数据库。②参见公司法第20条,该条明确规定股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失时应承担赔偿责任。③参见公司法第150条,该条明确规定董事、监事和高级管理人员对其违反法律、行政法规或公司章程的不正当自利行为给公司造成的损害应当承担赔偿责任,起到约束董事、监事和高管的机会主义行为的作用。④参见公司法第21、217条。第21条规定,关联方利用关联关系给公司利益造成损失时,应承担损害赔偿责任。《公司法》对关联交易采取了规范而非禁止的态度,旨在不损害债权人和少数股东的前提下规范关联交易促进企业发展。⑤参见公司法第113条,该条明确规定了股份有限公司的董事应当对董事会决议承担的责任。在董事会决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议,致使公司遭受严重损失时,参与决议的董事对公司负赔偿责任。除非有证据证明董事在表决时曾表示异议并记载于会议记录,否则不能免责。⑥参见公司法第20、64条,这两条用以防止股东滥用公司独立人格和股东有限责任逃避公司债务,使股东对公司债务承担无限连带责任,为债权人受侵害的债权获得补偿。①参见甘培忠:《公司监督机制的利益相关者与核心结构———由中国公司法规定的监督机制观察》,http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=33040。②在一次有关制裁证券市场违规行为的研讨会上,有学者呼吁应加强公司运营的司法介入,最高法院的一位负责同志马上表达了不同意见:现在法院的工作已经过于繁重,如果还要管公司内部决议的效力问题,根本不现实。我国的法院一贯没有这一传统。参见梅慎实:《证券法:证券市场走向法治的前提与基础》,《上市公司》1998年第11期。④如陈甦教授指出:其“不加以严格限制就会导致无限无序的扩张之不良后果”,参见陈甦:《论〈公司法〉与〈证券法〉的立法协调》,载王保树:《商事法论集》,第5卷,法律出版社2000年版,第77页。⑤新华人寿成立于1996年8月,有15家股东。2006年4月原持股9%的股东新产业投资公司把其股权转让给上海亚创控股有限公司之后,反对现行董事会的阵营第一次掌握了多数股权,在2006年7月底召开的新华人寿董事会上,两派对立,使免去公司总经理的提案未获通过。后在保监会介入下,新华人寿董事长关国亮全面配合调查,工作移交给总经理孙兵。参见于宁:《新华人寿董事长关国亮辞职》,《财经》2006年第22期。①参阅林燕焱:《司法裁决中的能动主义》,http://www.civillaw.com.cn/weizhang.②Bryan A.Garner,Black’s Law Dictionary(8th edition),West,Thomson Business(2004),P862.③“As the judges are more activist,they are criticized for stepping beyond their proper role;as they showmore restraint,they are criticizedfor failing in their duty to keep the law relevant,up-to-date,and socially responsible.”Michael Coper,“The Path of the law:A Tribute toHolmes”,Alabama Law Review,Spring,2003。转引自林燕焱:《司法裁决中的能动主义》,http://www.chinacourt.org/html/article/200412/09/142201.shtml。①在本案中,原告起诉美国证监会,声称美国证监会拒绝强制要求一个生产军火的公司在它的投票代理声明中写入一个建议,其内容是修改公司的成立章程,以禁止凝固汽油弹在战争中的买卖,除非凝固汽油弹的买家作出保证,不将它用于人类身上。但难题在于,公司是否应承担某种政治的或是伦理的义务。在经过多次诉讼之后最高法院调审此案。法院意见分歧很大,马歇尔大法官在判词中写道,在拥有公司的投票权的原告作出了建议的请求之后,公司的管理人员是否就有义务将该建议写入投票代理申明之中,这是有争议的;尤其是公司在接下来的一年之中的投票代理申明中仍然保留该建议,而只有不到3%的有投票权的股东投票赞成该建议的情况下,根据SEC的规则,此种情形下公司可以将相同的建议或是任何实质性相同的建议排除在投票代理申明之外。大法官鲍威尔和雷奎斯特没有参与案件的判决,道格拉斯对判决结果持有异议。最高法院以纯粹的法律问题解决办法避免了对于社会的伦理道德观念作出直接的评价,巧妙地去避免法院过多地介入公司生活的危险,以防止法院成为解决政治问题的场所而受到政治力量的干涉。参阅[美]LewisD.solomon、Alan R.Palmiter:《公司法》,中国方正出版社2004版,第180页。但本案其实并未终结,究竟是公司的自治权还是社会责任应该更值得保护?迄今仍为众多学者争论不已。在笔者看来,该案尊崇公司自治压到了社会正义的伸张,颇为不妥,应以能动性的现代司法“拨乱反正”。①在该案中,Tottenham Hotspus公司(一个英格兰主要的足球俱乐部)免去了威尼博先生的首席执行官之职务,威尼博先生拥有该公司近1/4的股份也是一个颇受尊重的足球专家(后来成为英格兰足球队的教练),他以Tottenham Hotspus公司的行为不公平地侵害了他的利益为由寻求《1985年英国公司法》第459条的救济,但是法院遵从了公司的决定,作出了对其不利的判决。尼古拉斯大副大法官说:“不管威尼博先生的解职是否符合Tottenham的最大利益,这都不是法院决定的事项。这是根据公司的章程被授权的Tottenham的董事会的事情……”参阅[加]布来恩.R.柴芬斯:《公司法:理论、机构和运作》,法律出版社2001年版,第338页。②英国大法官法庭1995年对Neptune(Vehicle Washing Equipment)Ltd.v.Fitzgerald判决中,法官适用《1985年英国公司法》第317条时进行了严格、繁琐的解释。依该条规定,公司董事向董事会披露他在与公司的交易中所获得的任何利益,而且这种披露必须在董事会上进行。但在本案中,公司惟有一名董事,莱特曼法官最后判定在只有一名董事的公司中,披露行为也必须在“董事会”进行。莱特曼法官认为,董事可以与自己开会,由董事先对自己发表声明,经过法定的停顿以思考现存的利益冲突,然后将声明记录在会议记录中。这一做法可以说倍受学者批评,柴芬斯指出,以字面的谨慎的限制性司法解释是否可以作为适法的有说服力的正当性理由是值得怀疑的。[加]布来恩.R.柴芬斯:《公司法:理论、机构和运作》,法律出版社2001年版,第384-385页。我国学者则指出,这一案例表明英国司法系统对维持公司法确定性和形式完整性的极端保守,甚至于走向了迂腐。参阅罗培新:《公司法的合同解释》,北京大学出版社2004年版,第381页。③20世纪90年代初,由于美国通用汽车公司的业绩持续下滑,而经营层却无力回天,公司董事会遂于1992年10月解雇了公司的CEO,选举了三位新董事,并将一位非执行董事任命为公司董事长。这一事件使得公司治理与公司绩效问题引起了美国各界关注。参阅杨勤法:《公司治理的司法介入———以司法介入的限度和程序设计为中心》,北京大学出版社2008年版,第94页。④这些案例包括Telxon Corp.v.Meyerson,Saito v.McKesson HBOC,Inc.,Levco Alternative Fund Ltd.v.Reader’s Digest Ass’n,Inc.,OmniCare,Inc.v.NCS Healthcare,Inc.,MMCos.v.Liquid Audio,Inc.。参阅杨勤法:《公司治理的司法介入———以司法介入的限度和程序设计为中心》,北京大学出版社2008年版,第95页。⑤See:Wall Street,What went wrong,TheEconomist.November 25,2006.①转引自张树军:《辩证法学发展前景》,http://www.chinalawsociety.org.cn/forum/shownews.asp?id=1240。②参见公司法第41、102条。根据《公司法》第41、102条的规定,现行《公司法》将股东(大)会的召集权赋予了包括董事会、执行董事、监事会、监事和具备一定条件的股东在内的广泛的群体。在实践中,可能出现多个召集权人召集、主持股东(大)会召开的情形下(如2004年ST宏智、2009年正清制药均由此产生双头董事会),为此,我国公司法修改时可增加规定:经法院许可,持股5%以上的股东,可以召集和主持股东大会。④Michael R.Schwenk,Valuation Problems in the Appraisal Remedy,Cardozo Law Review,Vol.649,1994.①温福瑞得.凡.登.马森伯格,《荷兰公司法的合理性与公正性:实践中的“软法”问题》,http://www.ccelaws.com/gaofeng-duihua/。②譬如,针对联想集团公司董事局主席杨元庆的2 000多万元年薪,网民充满了抱怨、不满、愤懑的情绪,甚至谩骂。参见杜文:《上市公司高管薪酬面临两难》,《中国企业报》2006年7月25日。再如,格力电器股权激励中董事长以4000万年收入成A股薪酬王,87%被调查网友认为该天价薪酬不合理。参见许洁:《董事长天价薪酬震惊各界》,《证券日报》2009年03月18日。③包括:第一,该经理人员所获得报酬与类似情况下经理人员所得报酬是否具有可比性;第二,该经理人员的能力和经验;第三,税务机关是否同意将该经理人员所获得的薪酬作为成本全部予以扣除;第四,该经理人员获得的报酬和公司经营的成功之间是否存在合理联系;第五,经理人员加薪之前的薪酬,薪酬的提高是否与经理人员提供的服务相称;第六,经理人员获得报酬与公司其他职员获得报酬之间是否存在可比性;第七,经理人员是否获得惊人的高额薪酬,参见Wilderman v.Wilderman,315 A.2d 610,615(Del.1974)。