法律方法与法学方法
戚渊; 1:中央财经大学法学院 摘要(Abstract)：

法律方法与法学方法是两个既有外在区别又有内在联系的同等范畴。法律方法是应用法律的方法,表现为创制、执行、适用、衡量、解释、修改等,法学方法是研究法律和法律应用的方法,表现为分析、批判、综合、诠释、建构等;法律方法重知识与理性的运用,法学方法重价值与意志的实现;法律方法的运用是一种"技术"活动,它重视逻辑,讲究程序模式,寻求个案处理,解决本体(客观世界)问题,法学方法的运用则是一种人文活动(法学是人学、人文科学),它重视思辨,讲究对程序模式的证立,寻求整体的融合,解决对本体的认知问题。法律方法论以论证理论为基础,法学方法论以普遍语用学、主体间性理论和普遍性实践言说理论为基础。

关键词(KeyWords)： 方法;;论证理论;;主体间性;;普遍语用学;;普遍性实践言说

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作者(Author): 戚渊;

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参考文献(References)： [1]近期的成果如:[德]卡尔.恩吉施著、郑永流译:《法律思维导论》,法律出版社,2004年4月第1版;[德]卡尔.拉伦茨著、陈爱娥译:《法学方法论》,五南图书出版公司,1999年7月初版二刷;陈金钊、谢晖主编:《法律方法》,山东人民出版社2002年4月起持续出版;葛洪义主编:《法律方法与法律思维》,中国政法大学出版社2002年8月起持续出版;舒国滢主编:《法学方法论问题研究》,中国政法大学出版社,2006年9月第1版;孔祥俊著:《法律方法论》(全三卷),人民法院出版社,2006年12月第1版;杨仁寿著:《法学方法论》,中国政法大学出版社,1999年1月第1版;Zippelius,Reinhold:Juristische Methodenlehre:eine Einführung.München:C.H.Beck’sche Verlagsbuchhandlung,1985.Carl F.Stychin and Linda Mulcahy:Legal Methods and Systems:Text and Materials,Third Edition,London:Sweet and Maxwell,2007.郑永流著:“法学方法抑或法律方法?”,载戚渊等著:《法律论证与法学方法》,山东人民出版社,2005年5月第1版;[德]约阿希姆.吕克特著、盛桥译:“萨维尼:法律方法与法律现代性”,载《清华法学》(第9辑),清华大学出版社,2006年1月第1版;[德]乌尔弗里德.诺伊曼著、郑永流译:“法律教义学在德国法文化中的意义”,载郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》(第5卷),中国政法大学出版社,2002年12月第1版。[2]如[德]卡尔.恩吉施著、郑永流译:《法律思维导论》,法律出版社,2004年4月第1版;氏著虽然没有冠名为“法律方法”,书中也鲜见“法律方法”之表述,但恩吉施(1899-1990)被认为是当代法律方法的开创者,氏著也被誉为“法律方法论”的经典之作,自1956年初版后已出9版。[3]如1970年,Karl Popper,Hans Kelsen,H.L.A.Hart,Karl Engisch,Ulrich Klug共同创设的学术期刊《法理论》之副标题Zeitschrift für Logik,Methodenlehre,Kybemetik und Soziologie des Rechts,颜厥安将其译为“一份法逻辑、法方法论、法模控学及法社会学之期刊”。参见颜厥安著:《法与实践理性》,中国政法大学出版社,2003年5月第1版,第10页。[1]Cicero:DE RE PUBLICA DE LEGIBUS,With an English Translation by Clinton Walker Keyes Ph.D.London:Willian Neine-mann,1928.p.211.[2]参见米勒:《法哲学讲座》(1884年),第9页;转引自[美]庞德著、邓正来译:《法律史解释》,华夏出版社,1988年9月第1版,第21页。[3]Carl F.Stychin和Linda Mulcahy:前引书。[1]如同“什么是法”是法学研究的持续问题那样,“什么是知识”是哲学研究的不朽命题。构成知识的三个条件是信念、真信念、经过确证的信念。例如,命题P是真的;S相信P;S的信念P是确证了的(justified)。这种推论具有假定的性质,因为前提是假定的。(参见金岳霖著《知识论》,商务印书馆,1983年11月第1版,第516页。)知识在法律科学中体现为两个层次:在法律领域里,法律必须被假定为是确证了的知识或知识体系。这是因为,法律是对法律共同体中的每一个成员的行为导引,对每一个社会成员的相同行为具有相同的约束力。知识的三个条件是法律不可或缺的要素,是法律的普遍性、稳定性和民主性的要求和结果。在法学领域里,法学研究必须追求信念、真信念、经过证实的信念,但法学研究成果未必符合知识的这些条件。理性是人之为人的必要要素。理性,在法律方法中的运用,体现为逻辑与经验。前者被法律实证主义者奉为圭臬,后者是自然法信奉者的法宝。法律实证主义的法律约束力出自于经由逻辑证明的等级位阶的法律体系;自然法的自然正义作为自然的、普遍的、同时也是客观的命令,它出自于实践,出自于意志,是经验的。逻辑方法包含着思辨理性和实证理性;经验方法孕育着人本理性和实践理性。逻辑方法抽象出对象的共相,为法律的适用提供了客观依据;经验方法归纳出事物的本质,为法律的适用提供了普遍条件。逻辑方法和经验方法有共通之处,却都是有限的方法。这些特点正好符合法律的普遍有效性和法律体系因法效的约束而呈现封闭性的特点。“意志即是实践理性。所谓具有意志,也就是具有按照对规律的意识和观念来行动的能力,也就是按照原则行动的能力,惟独有理性的东西才具有这种功能,才具有坚持原则的力量。”(参见苗力田:“德性就是力量”,载康德著、苗力田译:《道德形而上学原理》,上海人民出版社,2005年4月第1版,第32-34页。)法律与意志的关系是客观与主观的关系。体现为规则的法律是客观的,对一切意志是普遍有效的,对所有理性存在者的意志都是有效的;而体现为意识和观念的意志则是主观的,制约行动是主观的原则,这个主观原则只是对行动者自己有效。当行动者的意识和观念经由理性方法外化为法学研究成果时,它促进了法学的发展,进而,促进了法律的发展。因此,这种客观与主观的关系展开并表现为法律方法与法学方法的关系。价值,在立法过程中,即进入并存在于法律和法律体系之中,因而,法律方法不侧重价值的运用。在法学方法中,价值,更确切地说,不同的价值,是法学研究的导引。正是价值取向的不同,才形成了不同的法学流派。[1]桑德罗.斯奇巴尼著、丁玫译:“法典化及其立法手段”载http://www.civillaw.com.cn/Aticle/default.asp?id;那个时期,如《法学阶梯》([意]盖尤斯著、黄风译,中国政法大学出版社,1996年月第1版)将“人”置于重要地位,该著分为:人、物、诉讼,第一编论述的就是“人”。亦可参见[意]尤士丁尼著、张启泰译:《法学阶梯》,商务印书馆,1989年12月第1版。这种编排模式是后世仿效最多的法典编纂体系。参见桑德罗.斯奇巴尼为《盖尤斯.法学阶梯》撰写的前言(黄风译,中国政法大学出版社,1996年7月第1版);及为《民法大全选译.正义与法》撰写的前言(黄风译,法律出版社,1992年4月第1版)。[2]有当代学者认为,法是客观法与主观权利的统一体。参见雅维茨著、朱景文译、孙国华校:《法的一般理论——哲学和社会问题》,辽宁人民出版社,1986年6月第1版。[3]知识论的基本问题就是:“我们认识什么”与“我们如何确定我们是否认识”。参见陈嘉明:“当代知识论:概念、背景与现状”,载《哲学研究》2003年第5期。[4]陈锐博士学位论文:《道义逻辑研究——法律规范推理论》,2004年4月,第7页,收藏于国家图书馆博士文库阅览室。[5]康德哲学的“目的论”体系包括的内容有:1、“目的”概念(一个关于对象的概念,就它同时包含这个对象的现象的现实性的基础时唤作目的);参见[德]康德著、宗白华译《判断力批判(上卷)》,商务印书馆,1964年1月第1版。2、“合目的性”概念(一个概念的因果性就它的对象来看就是合目的性);参见同上第57页。3、目的判断(有四种形式:形式而主观的、形式而客观的、实质而主观的、实质而客观的);参见同上第107-134页。4、“最后目的”概念(最后目的成为可能是不需要其他目的作为条件的);参见[德]康德著、韦卓民译:《判断力批判(下卷)》,商务印书馆,1964年10月第1版,第98页。[1]主要成果有:[英]约翰.奥斯丁著、刘星译:《法理学的范围》,中国法制出版社,2002年1月第1版。Hans Keksen,Pure Theo-ry of Law,(Trans.Max Knight,Berkeley and Los Angeles:University of California Press,1967)。[美]哈特著、许家馨、李冠宜译:《法律的概念》,法律出版社,2006年月第1版;郎.富勒著、郑戈译:《法律的道德性》,商务印书馆,2005年11月第1版,2007年4月第2次印刷。[美]罗纳德.德沃金著、张国清译:《原则问题》,江苏人民出版社,2005年7月第1版。[美]约翰.菲尼斯著、董娇娇、杨奕、梁晓晖译、苏苗罕、张卓明统校:《自然法与自然权利》,中国政法大学出版社,2005年1月第1版。Robert Alexy,A Theory of Constitutional Right,Trnslated by Julian Rivers,Oxford University Press,First Published2002.。[英]约瑟夫.拉兹著、朱峰译:《法律的权威——法律与道德论文集》,法律出版社,2005年7月第1版。Jules Coleman:Negative and Positive Positivism,in Philosophy of Law,J,Fein-berg ed6th.Edition Wadswerth.2002.。Hart,H.L.A.,Inclusive Legal Positivism,in The Oxford Handbook of Jurisprudennce and Philosophy of Law(Jules L.Coleman&Scott Shapiro ed.,Oxford:Oxford University Press,2002)。Brendan Edgeworth,Legal Posi-tivismand the Philosophy of Language:A Critique of H.L.A.Hart’s“Descriptive Socieology”(1986)6,The Journal of Legal Studies.。颜厥安:“再访法实证主义”,载颜厥安著:《法与实践理性》,中国政法大学出版社,2003年5月第1版。庄世同:“论法律原则的地位”,载《辅仁法学》第19期,2000年。陈景辉著:《法律的界限——实证主义命题群之展开》,中国政法大学出版社,2007年11月第1版。陈著是国内惟一一部全面研究法律实证主义的专著,该著挖掘出几乎所有的国外研究法律实证主义的第一手资料,形成了作者本人的法律实证主义理论体系。[1]主要成果有:[德]罗伯特.阿列克西著、舒国滢译:《法律论证理论》,中国法制出版社,2002年12月第1版。[荷兰]伊芙琳.菲特丽丝著、张其山、焦宝乾、夏贞鹏译、戚渊校:《法律论证原理》,商务印书馆,2005年9月第1版。焦宝乾著:《法律论证导论》,山东人民出版社,2006年3月第1版。Aulis Aarnio,Robert Alexy and Aleksander Peczenik,The Foundation of Legal Reasoning,in Legal Reasoning,edited by Aulis Aarnio and D.N.MacCormick,Vol.1,Durt mouth Publishing Company,1992.Jaap C.Hage,Reasoning with rules:an essay onlegal reasoning andits underlyinglogic,Dordrecht;Boston:Kluwer academic Publishishers,1997.Eric Hilgen-dorf,On Some Problems of the Legal Reasonging andits underlyinglogic,Dordrecht;Boston:Kluwer Academic Publisher,1997.Chai m Perel man,Lawand Argument,D.Reidel Publishing Company,1980.Aleksander Peczenik,Coherence,Truth and Rightness in the Law,in Law,Interpretation and Reality:essayin epistemology,hermeneutics,andjurisprudence,edited by Patrick Nerhot,Dordecht;Boston:Kluwer Academic Publishers,1990.Aleksander Peczenik,On Law and Reason,Kluwer Academic Publishers,1989.Geoffrey Bourton Keene,The Foundations of Rational Argument,The Edwin Mellea Press,1992.Henry Prakken and Giovanni Sartor,Logical Modals of Legal Argumentation,Kluwer Academic Publishers,1997.Manuel Atienza and Juan Ruiz Manenrod,A Theory of Legal Sen-tences,Kluwer Academic Publishers,1998.Aleksander Peczenik,The Passionfor Reason,in Luc J.Wintgensed,ed.,The Lawin Phil-osophical Perspectives,Dordrecht:Kluwer Academic Publishers,1999.阿图尔.考夫曼著、吴从周译、颜厥安审校:《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,学林文化事业有限公司,1996年4月第1版。廖义铭著:《佩雷尔曼之新修辞学》,唐山出版社,1997年10月第1版。[2]Max Scheler,Phenomenology and the Theory of Cognition,in Max Scheler,selected Philosophical Essay,Evanstion:North-western University Press,1973,p.137.转引自[德]马克斯.舍勒著、艾彦译:《知识社会学问题》,华夏出版社,1999年9月第1版,第17页。[4]这种本体论是传统哲学本体论,其特点是,只强调本体的客观性,把本体看作是外在于主体的客观之物,本体往往只是具有理性、理想的圆满无缺的客体,客观世界只是主体的对象。参见李维武著:《二十世纪中国哲学本体论问题》,湖南教育出版社,1991年12月第1版,第12-13页。[2]杨春时:“从主体性到主体间性”,载http://library.crtvu.edu.cn/sfw/ReadNews.asp?NewsID。[3]童世骏:“论哈贝马斯的规则观”,载http://www.tecn.cn/data/detail.php?id。[1]我们知道,罗马法时期的法学方法就等于我们今天所说的法律解释方法。斯奇巴尼说:(在那时)“法学是法学家促进法的持续发展而不断工作的结果。”参见桑德罗.斯奇巴尼著、丁玫译:“法典化及其立法手段”载http://www.civillaw.com.cn/Aticle/default.asp?id可见,在那时,法学方法与法律方法是重合的方法。[1][德]卡尔.拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,五南图书出版公司1999年版。[2][德]乌尔弗里德.诺伊曼:“法律教义学在德国法文化中的意义”,郑永流译,载郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》(第5卷),中国政法大学出版社2002年版。[3]颜厥安:《法与实践理性》,中国政法大学出版社2003年版。[4]庄世同:“规则与司法裁判”,载《台湾哲学研究》1999年第2期。[5][德]卡尔.恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2004年版。[6][德]约阿希姆.吕克特:“萨维尼:法律方法与法律现代性”,盛桥译,载《清华法学》(第9辑),清华大学出版社2006年版。[7]孔祥俊:《法律方法论》(全三卷),人民法院出版社2006年版。[8][法]莱翁.狄骥:《宪法论——法律规则和国家问题》(第一卷),钱克新译,商务印书馆1962年版。[9]沈宗灵:《现代西方法律哲学》,法律出版社1983年版。[10]俞吾金:《问题域外的问题》,上海人民出版社1988年版。[11]余俊伟:《道义逻辑研究》,中国社会科学出版社2005年版。[12]陈修斋主编:《欧洲哲学史上的经验主义和理性主义》,人民出版社1986年版。[13][德]康德:《道德形而上学原理》,苗力田译,上海人民出版社2002年版。[14][古希腊]亚里士多德:《工具论》(下)论题篇.辩谬篇,论题篇之第一卷、第八卷,徐开来、秦华典译,慧明文化事业公司2002年版。[15][古希腊]亚里士多德:《修辞术》,颜一译,载苗力田主编:《亚里士多德全集》(第九卷),中国人民大学出版社1994年版。[16][荷兰]伊芙琳.菲特丽丝:《法律论证原理》,张其山、焦宝乾、夏贞鹏译,戚渊校,商务印书馆2005年版。[17][德]马克斯.韦伯:《经济与社会》(上卷),林荣远译,商务印书馆1997年版。[18][德]阿图尔.考夫曼、温弗里德.哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版。[19]尤西林:《人文学科及其现代意义》,陕西人民教育出版社1996年版。[20][德]哈贝马斯:《交往与社会进化》,张博树译,重庆出版社1989年版。[21][德]罗伯特.阿列克西:《法律论证理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版。