法律文化交流的一般原理及其作用——以中日法律文化交流为个案的分析
张中秋; 1:中国政法大学 摘要(Abstract)：

人类法律文化发展的不平衡引发了它们的交流,交流中起支配作用的是基于人类生活的共性和个性所形成的法律文化的同一性与差异互补性原理。在这个原理的作用下,透过人这个历史主体的参与和推动,人类法律文化的交流从理论上的必然变成现实。唐与清末中日法律文化的输出与输入,乃是同一性原理和差异互补性原理在交流中发挥各自作用和相互作用的结果,即通过继受与变通的协奏,调和激进主义与保守主义的紧张关系,调适域外先进文化与本土固有传统,利用文化亲近因素化解和获取交流中的难与易。这些在原理作用下的行为措施,不仅决定了中日法律文化交流的展开和成败得失,亦为我们从中寻求成功的经验提供了先例。

关键词(KeyWords)： 法律文化;;中日交流;;原理;;意义

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作者(Author): 张中秋;

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参考文献(References)： [1]大化改新(公元645年)前,日本还处在部民社会状态,经济、文化均落后于大陆中国的唐朝和朝鲜半岛,没有系统的成文法,只有一些习惯法。大化改新后数十年间,经过反复的斗争,以唐为范本,逐渐引进并制定了律、令、格、式成文法,构成先进的国家制度。日本的多数历史学家,通常把当时这种以律令法为轴心所形成的国家统治体制,称之为“律令制”。在公元12世纪幕府政治以前,特别是大化改新后的头二、三个世纪,即律令制推行较好的时期,谓之律令时代。律令制的特点是仿效唐代中国,国家掌握土地和人民,在此基础上建立以天皇为核心的中央集权官僚体制。律令时代是日本政治统一、法制完备、经济文化走向繁荣的新时代。这一时代的开创在制度上得力于对唐代法律文化的输入。为此,笔者撰有专文《日本输入唐代中国法律文化的效果与影响》,载《法学》2008年第3期,阅者可以参见。[2]中国早在明代就与西方(人士)多有接触,到19世纪40年代中西发生正面冲突前,联系也未曾中断,但对传统法律制度的改革直到1900年清廷谕旨新政,1905年五大臣出洋考察后才开始变法修律。变法修律的参照模式经历了从美、英到法、德,最后选定日本的过程,大规模引进源于西方的近代日本法律文化开启了中国法制近代化的历史进程。为此,笔者撰有《晚清中国输入日本近代法律文化的效果与影响》一文,载韩国庆北大学亚洲研究所编:《亚洲研究》(法学特刊)2008年创刊号,阅者可以参见。[2]根据人类学家的研究,日本人持久不变的目标是名誉,因为这是博得普遍尊敬的必要条件,而实际在其背后起作用的是一种耻感文化。这种文化十分注意外部对自己的评价,为了博得名誉上的尊敬,就要使自己成为一个自尊(自重)的人。不过,由于这种自尊不是基于人类“正义”这样的普遍道义原则,所以虽有利于个人和民族的强盛,但必然以牺牲个人的自由和普世价值的缺失为代价,因此发展到极端亦会危及甚至伤害他人和自身。参见[美]鲁思.本尼迪克特著:《菊与刀》,吕万和等译,商务印书馆1990年版,第135-157页“道德的困境”。[4]清光绪二十七年(公元1901年),两江总督刘坤一、湖广总督张之洞联名向朝廷上奏《江楚会奏变法三折》,具体提出效法日本变法修律的策略。光绪三十年(公元1904年),伍廷芳等大臣再次明确提出相同建议,强调日本“集数国之长,裒然成为一代维新之法。中东本同文之国,自当以彼为标准”。中国第一历史档案馆存:《军机处录付档》7227卷57号。[1]古代中国的皇帝通过对周边诸国君主颁布官号、爵位的册封(任免令)方式,结成君臣关系,以宗主国对藩属国的立场置其于从属地位,具体表现即是朝贡。朝贡是藩属国使节朝见宗主国皇帝,献上土产品,以尽君臣之礼;皇帝授予答礼物品,作为回赐,以示威德。这是中国的君主天子把国内的君臣关系推及到周边各国,建立以中国为中心的国际秩序的一项制度,是中国天下观的展现。汉、唐是朝贡体制的发展时期,明代郑和下西洋把这一体制推到极点,鸦片战争后西方主导的不平等条约代替了这一体制。关于隋唐的册封体制,参见[日]金子修一编:《隋唐的国际秩序与东亚》,名著刊行会2001年版;[日]堀敏一著:《隋唐帝国与东亚》,韩?等译,云南人民出版社2002年版,第1-84页“隋唐帝国与东亚”。关于中国的世界秩序与朝贡及贸易/条约体系,参见[美]费正清著:《费正清集》,陶文钊选编,林海等译,天津人民出版社1992年版,第3-59页。[2]参见王健编:《西法东渐——外国人与中国法的近代变革》,中国政法大学出版社2001年版。该书选录了直接参与并对中国法律近代变革有重要影响和贡献的外国法律专家的报告或论文。[1]修订法律馆的吉同钧早在光绪二十六年(公元1900年),就对当时热闹的新政西法论者提出了批评意见。他说:“今谈时务者,均以力行新法为亟亟求治之本。夫法至今日,弊坏已极,诚当变矣。然变法则可,而谓必行西法则不尽然,非谓西法不善也。西法之善者皆探本中国圣人创制之遗意而出之。如西法之最善者,莫如兵制,议院,现所急急学步者亦首在此。然西人兵制,即周礼寓兵于农,唐初府兵之遗制;西人之上下议院,即《洪范》谋及卿、士、庶民,《王制》爵人、刑人与众议之,《孟子》国人皆曰贤、不可之遗制也。即其艺学、算法,亦皆本之易数,不过推衍板精耳。现以旧法多弊,拟加变通,取先圣所留贻可以救今日之积弊者,举而措之,化而裁之,斯可矣。董子所谓:‘琴瑟不调,改弦更张’是也,何必斤斤步人后尘哉!总之,徒法不能自行,其人存则政举。圣人复起,不易斯言。如谓西法善于中法,行之可以强国,彼波兰非行西法之国乎,何以骤亡于俄也?西班牙、葡萄牙亦行西法最初之国,何以奄奄不振也?如谓中法不足以强国,而汉唐最盛之时,西域、匈奴各国均隶版图,元初扩地极广,今日俄国皆其臣虏;国初征高丽、缅甸、台湾,一时威振四夷。尔时何尝有西法乎!可见得人则法自我立,失人则法无不弊。今之讲行西法者,皆少年喜事更张,不知为治之本。虽曰才智过人,使其得志,不过一王半仙耳。余非守旧之人,然深惧若辈之乱天下也,故为之说以待当道之采择焉。”参见杜春知、耿来金整理:《吉同钧东行日记》,光绪二十六年三月十三日,载《近代史资料》,中国社会科学出版社1996年版,第79-80页。[1]清廷在理论上是认识到了这一点的,因此在光绪二十八年(公元1902年)的修律诏书中明确谕示:“中国律例,自汉唐以来,代有增改,我朝大清律例一书,折衷至当,备极精详,惟是为治之道。尤贵因时制宜,今昔情势不同,非参酌适中,不能推行尽善,况近来地利日兴,商务日广,如矿律、路律、商律等类,皆应妥议专条,著各出使大臣查取各国通行律例,咨送外务部,并著责成袁世凯,刘坤一,张之洞慎选熟悉中西律例者,保送数员来京,听候简派,开馆编纂,请旨审定颁发,总期切实平允,中外通行,用示通变宜民之至意。将此各谕令知之。”(《清德宗实录》,卷495,第536-537页)但遗憾的是,事实上并没有做到或者说做得不好,其间的原因复杂多样,但因激进和保守所造成的调适失当应是其中的一项。[1]以下有关两大法系在法律形式等方面的特征揭示,参照了[德]K.茨威格特、H.克茨所著的《比较法总论》,潘汉典等译,贵州人民出版社1992年版,第121?143页。[1]王晓秋、[日]大庭修主编:《中日文化交流史大系.历史卷》,浙江人民出版社1999年版。[2][日]木宫泰彦:《日中文化交流史》,胡锡年译,商务印书馆1980年版。[3]刘俊文、[日]池田温主编:《中日文化交流史大系.法制卷》,浙江人民出版社1999年版。[4]李振纲、方国根:《走向和谐——21世纪中国哲学的期待》,载张立文主编:《东亚文化研究》(第1辑)。[5]张中秋:“中日法律文化交流的动因比较分析”,载《南京大学学报》2005年第6期。[6]张中秋:“中日法律文化交流中的选择比较”,载《政法论坛》2006年第4期。[7][法]勒内.达维德:《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海译文出版社1984年版。[8]张中秋:“对中日法律文化交流的透视——以它们成败得失的原因为对象的比较”,载《法制与社会发展》2008年第3期。[9]张中秋:“日本输入唐代中国法律文化的效果与影响”,载《法学》2008年第3期。[10]丁伟志、陈崧:《中西体用之间》,中国社会科学出版社1995年版。[11]朱勇:“理性的目标与不理智的过程——论《大清刑律》的社会适应性”,载张生主编:《中国法律近代化论集》,中国政法大学出版社2002年版。[12]何勤华等编:《董康法学文集》,中国政法大学出版社2005年版。[13][日]坂本太郎:《日本史概说》,汪向荣等译,商务印书馆1992年版。[14]张中秋:“继受与变通:中日法律文化交流考察”,载《法制与社会发展》2003年第2期。[15][美]费正清、赖肖尔、克雷格:《东亚文明:传统与变革》,黎鸣等译,天津人民出版社1992年版。[16][德]K.茨威格特、H.克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,贵州人民出版社1992年版。