基本权利与法律权利关系之探讨——以基本权利的性质为切入点
蒋德海; 1:华东政法大学 摘要(Abstract)：

权利文本上的根本性和实践中保障机制的缺位是中国基本权利面临的困境之一。导致这一困境最主要的原因在于基本权利的人民民主性质重视不够。基本权利是人民民主最重要的表现之一。现代民主国家从基本权利的保障中去寻求其正当性和合法性。基本权利的民主属性也产生和决定基本权利的其他属性,使基本权利不仅成为一种国家权力的约束力量,而且成为公民权利的最后保障和权利底线。基本权利是根本性权利,法律权利是辅助性权利。法律权利保障基本权利,并不得与基本权利相抵触。

关键词(KeyWords)： 基本权利;;法律权利;;民主

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作者(Author): 蒋德海;

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参考文献(References)： [1]许崇德认为基本权利是“由国家根本法规定的,是公民必不可少的也即基本的权利和义务”。许崇德主编:《中国宪法》,中国人民大学出版社1996版,第400页;焦宏昌:“公民基本权利是指宪法所规定的,那些首要的、根本的、具有决定意义的权利与义务”。焦宏昌主编:《宪法学》,中国政法大学出版社1999版,第149页;蔡定剑:基本权利是公民“最重要的那些权利”,“在公民权利体系中处于核心地位,构成普通法律所规定的公民的权利的基础”。蔡定剑:《宪法精解》,法律出版社2004年版,第206-207页。[2]王春立等16人原系北京民族饭店员工。在1998年下半年北京市西城区人民代表大会代表换届中,由于他们与北京民族饭店的劳动合同届满,双方解除了劳动关系并离开了北京民族饭店,未能参加选举。为此,王春立等16人向北京市西城区人民法院递交了起诉状,状告北京民族饭店侵犯其选举权,要求判令被告依法承担法律责任,并赔偿经济损失200万元。西城区人民法院以不属法院受案范围裁定不予受理。见北京律师网:《王春立等诉北京民族饭店公布选民名单确定其选民资格后选举时未通知其参加选举侵犯选举》。[1]在近代,以霍布斯为代表的古典自然法学派的国家主义运动,强调国家高于市民社会,黑格尔在其哲学中也论述了这个观点。为此,马克思作了批判:“实际上,家庭和市民社会是国家的前提,它们才是真正的活动者;而思辨的思维却把这一切颠倒了。”《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1956年版,第250-251页。市民社会先于和高于国家的思想正是基本权利先于国家和高于国家的理论源头。[2]哈贝马斯认为,“合法性的意思是说,同一种政治制度联系在一起的,被承认是正确的合理的要求对自身要有很好的论证。合法的制度应该得到承认。合法性就是承认一个政治制度的尊严性。”([德]尤尔根.哈贝马斯:《重建历史唯物主义》,郭官义译,社会科学文献出版社,2000版,第128页)以此来透视基本权利保障,则能够通过基本权利保障实现“对自身很好的论证”的国家权力就具有合法性,否则就不具备。[1]公民概念一提出就具有政治性。在古代希腊罗马,公民的本意是“属于城邦的人”或“组成城邦的人”,在现代,公民是政治共同体的参与者。马克思把公民理解为有权参加国家政治的“公人”、“政治人”,公民权即公民参与政治的“公权利”。(《马克思恩格斯全集》第1卷第436-443页)罗尔斯也强调:“任何文明社会的成员都需要这样一种观念,这种观念能够使他们的把自己理解成为具有某种政治地位的成员——在一个民主社会中,就是平等的公民身份的政治地位,以及了解这种政治地位如何影响他们与其社会之间的关系。”([美]约翰.罗尔斯《作为公平的正义——正义新论》姚大志译,上海三联书店2000年版,第5页)[1]国外大量的宪法性案例都是对于底线的保障。如发生在1967年的美国高尔特案,按照立法的本意,是要把用于未成年人的程序与普通程序分离开来,以避免给这些孩子贴上罪犯的标签。但是,由于这种诉讼是非公开进行的,被告人容易遭受法官武断裁判的侵害。15岁的杰拉尔德因被控打声情电话而由亚里桑那州未成年人法院认定违法,并被送入工读学校。亚里桑那州法律还禁止就未成年人案件提起上诉。为此,上诉人杰拉尔德的父亲高尔特主张亚里桑那州法律违宪。美国联邦最高法院支持了高尔特的主张,认为像在成年人案件中一样,宪法所赋予的不得自我归罪特权在未成年人案件中仍然适用。为了符合正当理由程序要求,必须在法庭审理程序开始前的充分时间内通知,为被告提供合理的机会。同样地,在米兰达诉亚里桑那州案中,美国联邦最高法院推翻了州的判决,原因是在讯问中,被告获得律师辩护的权利遭到了拒绝。这两件案子的宪法底线就是正当程序。参见北京大学司法研究中心编:《宪法的精神》方正出版社2003年版,第299-305页。[1]关于宪法是“立法的依据”的提法,无论在宪法文本、理论上还是在实践中都存在诸多疫病。宪法第五条明确规定:“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”根据这一规定,宪法与其他法之间是“不抵触”关系。我国立法中“依宪法制定”的表述没有宪法依据。从逻辑上说,“依宪法制定”无法适用,而且先天假定了一部无所不包的法,与法的历史事实和逻辑不相符。在历史上也有过深刻教训。张翔指出:在德国魏玛宪法时期,宪法上的基本权利只有经过立法机关制定法律才能成为真正的权利。我们今天法律权利能够保护,而基本权利不受保护,就根源于此。即使立法机关侵害宪法上的权利,个人也不能直接请求司法保护。为此,他指出:“我们可以发现,我国基本权利所具备的效力的现状,与德国魏玛宪法时代极为相似。”见张翔:《基本权利的双重性质》,载《法学研究》2005年第3期。关于宪法是“立法依据”的逻辑上的缺陷,笔者另有论文,见《“以宪法为依据”应改为“不与宪法相抵触”》,载《社会科学报》2007年1月4日,此外,笔者已发表的《论宪法的不抵触原则》,也论述了这一观点,见《华东政法大学学报》2008年第1期。[2]我国大多数学者都主张宪法适用,如许崇德认为宪法“应当具有法律的一般性质”,(《我国宪法与宪法的实施》,载《法学家》1998年第6期);周永坤认为基本权利应当直接效力,(《论宪法基本权利的直接效力》,载《中国法学》1997年第1期);李步云主张“宪法的首要精神是实践”(李步云主编《宪法比较法研究》,法律出版社1998年版,第41页)等。但大多数学者对宪法和基本权利适用仅仅局限于法的效力问题,而效力问题又往往被理解为技术问题,这显然是不够的。只有把基本权利适用提高到国家民主性质的高度,才能充分认识基本权利实现的意义,从而推动基本权利的实现。[1]张翔:“基本权利的双重性质”,载《法学研究》2005年第3期。[2][加]查尔斯.泰勒:“市民社会的模式”,亚历山大主编:《国家与市民社会》,邓正来译,中央编译出版社2002年版。[3][法]让.马克.思古德:“什么是政治的合法性”,王雪梅译,载《外国法译评》1997年第2期。[4][德]科殷:《法哲学》,林荣远译,华夏出版社2002年版。[5][美]斯科特.戈登:《控制国家—西方宪政的历史》,应奇、陈丽微等译,江苏人民出版社2001年版。[6]冯健鹏:“各自为战抑或互通款曲?——小议宪法基本权利与民事权利的关系”,载《浙江社会科学》2007年第1期。[7][美]阿兰.罗森鲍姆:《宪政的哲学之维》,郑戈、刘茂林,译,三联书店2001年版。[8]朱伟一、董婉月:《美国经典案例解析》,中国法制出版社1999年版。[9][美]汤普森编:《宪法的政治理论》,张志铭译,北京三联书店1997年版。[10]陈慈阳:《基本权核心理论之实证化及其难题》,台湾翰芦图书出版有限公司2002年版。[11]北京大学司法研究中心编:《宪法的精神》,方正出版社2003年版。[12][美]罗纳德.德沃金:《法律帝国》,李常青译,法律出版社1996年版。