法制变革年代的诉讼话语与知识变迁——从民国时期的诉讼指导用书切入
尤陈俊; 1: 北京大学法学院 摘要(Abstract)：

18世纪中叶以来为官方所禁的讼师秘本,在民国初期又重新被不少书局刊刻与销售,但是到1920年代以后,它们曾经一度恢复的市场,又为另一类新式诉讼指导用书所取代。这两类诉讼指导用书均是以传授撰状技巧、提供状式范本为主要内容,其间的最大区别在于,新式诉讼指导用书明确以法律适用为争点,强调据法争讼,而旧式讼师秘本则倾向于运用冤抑控诉的策略,注重以情动人。民国时期出版的诉讼指导用书所展示的示范性诉讼话语之微妙转变(道德话语衰落与法律话语兴起),同时在另一层面上反映了其时发生在司法场域中的知识转型。而这一切,都源自于近代法律教育所传播的专业知识,逐渐落实到司法场域参与人身上所引发的效应。透过这些看似细微的诉讼话语变迁,我们可以从另一个角度重新审视1920年代以后中国司法所经历的艰难但深刻的现代转型。

关键词(KeyWords)： 诉讼指导用书;;讼师秘本;;诉讼话语;;知识变迁;;司法的现代转型

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作者(Author): 尤陈俊;

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参考文献(References)： [1]《梦溪笔谈》卷二十五“杂志二”载:“世传江西人好讼,有一书名《邓思贤》,皆讼牒法也。其始则教以侮文;侮文不可得,则欺诬以取之;欺诬不可得,则求其罪以劫之。邓思贤,人名也,人传其术,遂以之名书。村校中往往以授生徒。”参见[宋]沈括原著、李文泽、吴洪泽译:《文白对照梦溪笔谈全译》,巴蜀书社1996年版,第339页。最近的一份研究也提及,早在南宋末年,诉状范本就已相当流行,以教唆词状为“健讼家传之学”与“积习相传之业”的珥笔健讼者,据说都有此类的家传秘本,以至于官府有时可以分辨出所收投状中有“雷同古本”者在,参见刘馨?:《明镜高悬:南宋县衙的狱讼》,台北五南图书出版股份有限公司2005年版,第302-303页。[2]竹林浪叟辑:《新锲萧曹遗笔》,四卷,万历二十三年序刊本,现藏日本蓬左文库、东京大学东洋文化研究所与北京图书馆。参见[日]夫马进:《讼师秘本〈萧曹遗笔〉的出现》,载[日]寺田浩明主编、郑民钦译:《中国法制史考证.丙编第四卷.日本学者考证中国法制史重要成果选译.明清卷》,中国社会科学出版社2003年版,第463、467、490页。[3]在另一篇文章中,我曾专门分析过从明至清,讼学知识(包括《萧曹遗笔》在内的讼师秘本是其重要载体)在民间的书面流传途径为何相对有所缩小的社会背景,参见尤陈俊:《明清日用类书中的法律知识变迁》,载苏力主编:《法律和社会科学》(第2卷),法律出版社2007年版,第137-144页。[4]关于讼师秘本种类、版本的较全面介绍,参见[日]夫马进:《讼师秘本〈萧曹遗笔〉的出现》,载前揭《中国法制史考证.丙编第四卷.日本学者考证中国法制史重要成果选译.明清卷》,第462-466页。该文罗列了37种不同时期的讼师秘本及其现藏信息。[5]乾隆七年颁布的相关例文如下:“坊肆所刊讼师秘本,如《惊天雷》《相角》《法家新书》《刑台秦镜》等一切构讼之书,尽行查禁销毁,不许售卖。有仍行撰造刻印者,照淫词小说例,杖一百,流三千里,将旧书复行印刻及贩卖者,杖一百,徒三年。买者,杖一百。藏匿旧板不行销毁,减印刻一等治罪。藏匿其书,照违制律治罪。其该管失察各官,分别准数交部议处。”参见薛允升著、黄静嘉编校:《读例存疑》(重刊本),台湾成文出版社1970年版,第4册,第1021页。[1]依据该书版权页所载的信息,可知其总发行者为位于上海北西藏路南公益里的大东书局,五处分发行所分别位于广州双门底、汉口四官殿、北京杨梅竹斜街、奉天鼓楼北、长沙南阳街,参见凌善清编辑:《全国律师民刑诉状汇编》,癸编,上海大东书局1923年初版。该书书后所附的一则自我推销的广告,在述及其畅销原因时,特地强调此书的特点在于“也作小说读”,称“此书于法律上所关固大,而酒后茶余用作消遣,则又完全当作小说笔记读也。……岂仅能为律师撰状作参考、当事人诉讼作指南而已乎?”这番王婆卖瓜式的噱头,不禁让人回想起早期的公案小说与旧式讼师秘本之类的诉讼指导用书间存在的内容同构。[2]“《全国律师民刑诉状汇编》发售预约”,载《广州民国日报》1923-08-01,转引自张靖瑶:《广州革命政府时期民众生活的新元素——从1923到1926年〈广州民国日报〉广告来考察》,载《岭南文史》2006年第4期。[1]乐天子编次:《鼎锲金陵原板按律便民折狱奇编》,卷1、卷2上层,明末翠云轩刊本,美国国会图书馆藏本,台湾“中央研究院”历史语言研究所傅斯年图书馆缩微胶卷。[2]关于硃语、珥语在明清讼师秘本中收录情况的介绍,可参见邓建鹏:《讼师秘本与清代诉状的风格——以“黄岩诉讼档案”为考察中心》,载《浙江社会科学》2005年第4期;尤陈俊:《明清日常生活中的讼学传播:以讼师秘本与日用类书为中心的考察》,载《法学》2007年第3期。[3]参见鲁迅:《华盖集.补白》,载《鲁迅全集》(第3卷),人民文学出版社1998年版,第110页。惟须说明的是,就我所见,民国初期重刊的各版本《萧曹遗笔》,均未按“亲戚”、“卑幼”等分类来单独专列攻击对方的蔑称,而是分散在该书收录的各诉状范本之中,在这一点上,或许是因为《新锲萧曹遗笔》与作为民国时期各种《萧曹遗笔》之母本的《新刻校正音释词家便览萧曹遗笔》有所区别,鲁迅所说的可能是前者。[4]据清人黄六鸿在《福惠全书》中所言,“或代书不限定字格,枝词蔓语,反滋缠绕,故状刊格眼三行,以一百四十四字为率”,参见黄六鸿:《刑名部.立状式》,《福惠全书》卷11,乾隆三十八年金陵濂溪书屋刊本,收入《官箴书集成》(第3册),黄山书社1997年版,第327页。近年发现的黄岩诉讼档案,也于“状式条例”中明确写道“呈词过三百字者,不准”的字样,并且强调“不遵状式并双行书写……不准”,参见田涛、许传玺、王宏治主编:《黄岩诉讼档案及调查报告》(上册),法律出版社2004年版,第236页。附带说一句,“双行书写”的禁止性规定,其实也未必在当时的司法实践中被完全遵循,就我所见,四川巴县档案中就有部分“双行书写”但仍在官府获准的状纸,只不过为数甚少而已。[1]“户律.卑幼私擅用财”附例,见薛允升:《读例存疑》,胡星桥、邓又天点注,中国人民公安大学出版社1994年版,第187页。此条延之明律。[2]曾有学者就此指出,对于传统中国的诉讼而言,“我们可以从当事人的角度称之为冤抑诉讼,而从当事人的主张来看,亦可称之为非权利诉讼。”参见张守东:《伸冤与报仇——中国传统法文化中的“公”、“义”与“正义”》,载郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》(五),中国政法大学出版社2002年版,第357页。[3]有学者考察了“恃”、“挺”两字在清代黄岩诉讼档案中的广泛使用,并简略地指出“与‘恃’、‘挺’相联结的某种条件或身份所组成的某一用语并不只是具有单纯的法律意义,其同时也具有道德上的意义(往往是负面的)。”参见邓建鹏:《清代民事起诉的方式——以黄岩诉讼档案为考察中心》,载中国法律史学会编:《中国文化与法治》,社会科学文献出版社2007年版,第295-297页。[1]参见黄希灏律师编纂:《现代新诉状》,上海大达图书供应社1935年版。该书的编纂体例颇有特点,如“物权之让与”部分载,“问:不动产物权之取得,应为登记,若动产物权之取得,果如何乎?答:动产物权之取得,计有二者……问:今有人也以二十四史一部出售于甲,已买卖成交矣。其书约次日交付,乃当夜忽被窃,出卖者可依该条第三项之规定‘以对于第三人之返还请求权,让与于受让人,以代交付’乎?盖其标的物已被窃去,由第三人占有也。然如此,受让人未免大受损害,可否出而反对,要求实行交付乎?答:该条第三项所谓‘如其动产由第三人占有’者,乃指法律行为之占有而言。……其状词如左。为依法提起诉讼请予损害赔偿事。……钧院鉴核,迅传被告到案。限令将标的物交付,否则依法负损害赔偿之责。并判令负担本案件讼费,以保民权。谨状。”见该书(卷3)民事类(下)“物权之部”,第4-6页。[2]司法部制:《民刑诉状样本(计16种)》,现藏中国社会科学院法学研究所图书馆。[1]蔡枢衡:《民族解放与司法革命》,原刊于1942年10月18日《云南日报.星期论文》,见蔡枢衡:《中国法理自觉的发达》,清华大学出版社2005年版,第169页。[2]时任司法总长的梁启超发布的此一公告,当时主要是为推行《甄拔司法人员准则》(17条)张目,后者试图用资格审查与学识考验两种方式并举以拯其弊,参见《政府公报》第546号。[1]参见《律师暂行章程》,中华民国元年9月16日元年叁字第74号,收入徐家力:《中华民国律师制度史》,中国政法大学出版社1998年版,附录,第164-165页。[1]如沈钧儒、董康、张一鹏等人,在去日本留学之前,就分别是光绪年间的进士和举人,但他们后来都成为著名的律师,参见陈同:《在法律与社会之间:民国时期上海本土律师的地位与作用》,载《史林》2006年第1期。[2]《上海律师公会会员统计表》,《上海律师公会报告书》(33),转引自陈同:《在法律与社会之间:民国时期上海本土律师的地位与作用》,载《史林》2006年第1期。[3]必须交代的是,促成民国中后期“司法的现代转型”的主导因素,来自当时社会结构的深刻变化(例如一些学者所强调的“从伦理社会向法理社会的转型”),其时发生在司法场域的知识转型,只是其具体体现之一,正如马克斯.舍勒所指出的,所有的知识,都由这个社会及其特有的结构决定的(参见马克斯.舍勒:《知识社会学问题》,艾彦译,华夏出版社2000年版,第58-59页)。巴赫金曾经指出,“话语将是最敏感的社会变化的标志”(巴赫金:《马克思主义与语言哲学》,载《巴赫金全集》第2卷,河北教育出版社1998版,第359页)。的确如此,但是,基于文章的主题与篇幅所限,本文只是从知识转型的角度集中讨论诉讼话语变迁对于司法的意义,至于当时不同区域的社会结构差别如何影响并体现于诉讼话语及其历史实践的问题,我将在另一篇论文中专门讨论。[1]王儒年:《欲望的想象:1920-1930年代〈申报〉广告的文化史研究》,上海人民出版社2007年版。[2]蒋竹贤:“见民刊诉状笔法广告目录有感”,载《法学专家蒋竹贤学说初集》,1925年自刊本。[3]施沛生编:《新诉状汇编》,上海中央书店1929年版。[4]凌善清编辑:《全国律师民刑诉状汇编.甲编》,上海大东书局1923年版。[5]董坚志编纂:《(律师状稿.撰状精华)民刑诉讼公文程式全书.第6册》,上海民声书局1932年版。[6]董浩编纂:《民刑诉讼撰状方法》,上海会文堂新记书局1934年版。[7]董浩编辑:《活用民事诉状》,上海会文堂新记书局1937年版。[8][日]寺田浩明:“权利与冤抑——清代听讼与民众的民事法秩序”,载[日]滋贺秀三等著、王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版。[9][日]夫马进:“讼师秘本〈萧曹遗笔〉的出现”,载[日]寺田浩明主编:《中国法制史考证.丙编第四卷.日本学者考证中国法制史重要成果选译.明清卷》,郑民钦译,中国社会科学出版社2003年版。[10][日]唐泽靖彦:“清代における诉状とその作成者”,载《中国-社会と文化》1998年总第13期。[11]管见子注释:《萧曹遗笔.卷二(重刊本)》,上海:广益书局1915年版。[12]王健:《中国近代的法律教育》,中国政法大学出版社2001年版。[13]程燎原:《清末法政人的世界》,法律出版社2003年版。[14]“法院编制法”,载陈刚主编:《中国民事诉讼法制百年进程》(清末时期.第1卷),中国法制出版社2004年版。[15]李俊清:《现代文官制度在中国的创构》,生活.读书.新知三联书店2007年版。[16]乔丛启:“北洋政府大理院及其判例”,载《中外法学》1990年第6期。[17]陈同:“略论近代上海外籍律师的法律活动及影响”,载《史林》2005年第3期。[18]陈同:“在法律与社会之间:民国时期上海本土律师的地位与作用”,载《史林》2006年第1期。[19]王申:《中国近代律师制度与律师》,上海社会科学出版社1994年版。[20]徐家力:《中华民国律师制度史》,中国政法大学出版社1998年版。[21]郭志祥:“清末和民国时期的司法独立研究(下)”,载《环球法律评论》2002年夏季号。[22][法]皮埃尔.布迪厄、[美]华康德:《实践与反思——反思社会学导引》,李猛、李康译,中央编译出版社2004年版。[23]孙笑侠:“法律家的技能与伦理”,载《法学研究》2001年第4期。[24][法]米歇尔.福柯:《知识考古学》,谢强、马月译,生活.读书.新知三联书店1998年版。