案例研究反思
解亘; 1:南京大学法学院 摘要(Abstract)：

由于缺乏理论上的自觉,当前的案例研究在日益繁荣的表象背后掩盖着诸多的缺陷,主要表现为:案例选择上的盲目、研究深度的不足、重要研究类型的欠缺,以及法官的过度参与等。其中,最令人忧虑的问题,是研究者们普遍缺乏从案例中抽取先例性规范的意识。而造成这种局面的最深层原因,来自于"案例不等于判例"的认识。即使不承认在我国某些典型性案例具有先例拘束性的作用,先例性规范的抽取及其适用范围的限定作为案例研究的重要类型仍然具有积极的意义。

关键词(KeyWords)： 案例研究;;先例性规范;;判例

Abstract:

Keywords:

基金项目(Foundation): 司法部2007年度国家法治与法学理论研究重点项目“我国民法实效制度创新研究”的部分研究成果,课题编号07SFB1007

作者(Author): 解亘;

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参考文献(References)： [1]例如,沈宗灵:“当代中国的判例”,载于武树臣主编《判例制度研究(上)》,人民法院出版社,2004年,193页以下;王继福、王秀玲:“中国宜建立适合中国国情的判例制度”,载于《燕山大学学报(哲学社会科学版)》6卷1期(2005年),26页以下;刘作翔、徐景和:“案例指导制度的理论基础”,载于《法学研究》28卷3期(2006年),28～29页。[2]2003年以前的文献,主要收录于武树臣主编:《判例制度研究(上)(下)》,人民法院出版社,2004年。[1]众所周知,“压制型的法”是美国学者塞尔兹尼克和诺内特所提出的概念,与之相对的是自治型的法和回应型的法。按照他们的描述,压制刑的法最为核心的特征是法律机构容易直接受到政治权力的影响。详见[美]P.诺内特、P.塞尔兹尼克著,张志铭译,《转变中的法律与社会:迈向回应型法》,中国政法大学出版社,2004年。[2]例如,以主张引入判例制度的核心人物武树臣的论点为例,在谈论建设判例制度时,他列出了详细的计划,但是,就是没有涉及案例研究。参见武树臣:“启动‘裁判自律’工程,探索司法改革之路”,载于武树臣主编《判例制度研究(下)》,人民法院出版社,2004年,798～801页。[3]例如,刘德敏:“行政判例研究”,曲颖、何良彬:“案例研究与司法进步”,钟心廉:“案例研究若干问题思考”,赵正群:“行政判例研究”。以上均载于武树臣主编《判例制度研究(下)》,人民法院出版社,2004年。张千帆:“再论司法判例制度的性质、作用和过程”,载于《河南社会科学》12卷4期(2004年),5页也仅提到:判例离不开判决的公开、评判和梳理机制。[2]这种努力,主要来自于从事基础法学研究的学者。例如,苏力:“《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠药案和言论自由”,载于《法制及其本土资源》,中国政法大学出版社,1996年,174页以下;冯象:“鲁迅肖像权问题”,载于《读书》2001年3期,125页以下;冯象:“送法下乡与教鱼游泳”,载于《读书》2002年2期,3页以下,等等。[1]张新宝、康长庆:“民法通则实施以来人民法院审理侵害名誉权案件的情况、问题和若干对策”(载于《民商法论丛》8卷,法律出版社,1997年,487页以下)是一个例外。不过,该论文属于对某一个下级法院(北京市朝阳区人民法院)在一段时期内审理的名誉权案件所作的总体性研究,并不是就某一个问题系统地比较分析多个案例的研究成果。[2]例如,1995年由非凡律师事务所创办的杂志《判例与研究》,多年来刊发了数百篇由各地法官撰写的案例评析文章。参见贺海仁:“判例研究:方法与法律思维创新”,载于武树臣主编:《判例制度研究(上)》,人民法院出版社,2004年,735页。法官的参与,不仅仅体现为个体的行为,常常还体现为群体的行为。下级法院也编辑出版了许多冠以诸如“案例评析”、“审判实务”之类的案例研究文集。[3]在最高人民法院民事审判庭编写的《最高人民法院民事案件解析——房地产案件专集》(法律出版社,1999年)以及同属于这一系列的《最高人民法院民事案件解析(第二集)》(法律出版社,1999年)的序言,就直言不讳地道明了这一点(唐德华执笔)。[1]梁慧星:“判例分析雇主承包厂房拆除工程违章施工致雇工受伤感染死亡案评释”(载于《法学研究》1989年4期)是一个例外,不过,文章依然缺乏对先例规范射程进行限定的作业。另外,孔祥俊:《合同法疑难案例评析与法理研究(修订本)》(人民法院出版社,2000年)或许也能算作一个例外。该书在每一篇“案例评析”的开头都安排了“本案要旨”。尽管在形式上接近先例抽取型的案例研究,但是整部著作的目的依然是通过案例来讲解合同法的知识,而且不少的“要旨”是否属于先例性规范也值得商榷。不过,最近发表的文献中出现了通过对大量案例梳理来挖掘裁判规范的研究成果,例如李友根的系列论文:《论不正当竞争行为的赔偿额确定——基于158份判决书的研究》,载于吴志攀主编:《经济法学家》,北京大学出版社2007年版;《论经济法视野中的经营者——基于不正当竞争案判例的整理与研究》,载于《南京大学学报》2007年3期;《容忍合理损害义务的法理——基于案例的整理与学说的梳理》,载于《法学》2007年3期;《“淡化理论”在商标案件裁判中的影响分析——对100份驰名商标案件判决书的整理与研究》,载于《法商研究》2008年3期。[1][日]小桥一郎等:“座談会.判例研究の方法論をめぐって(一)”,载于《民商法杂志》56卷1号(1967年),103页(谷口安平发言),转引自《民法研究ハンドブック》,309页。[2]不过,到了20世纪80年代末90年代初,伴随着彻底清算以往法律学方法论的“讨论”理论[参见(日)平井宜雄:《法律学基础论觉书》,有斐阁,1989年;(日)平井宜雄:"法解释论の合理主义的基础づけ",载于《法学协会杂志》107卷5号(1990年)]的横空出世,该理论的旗手平井宜雄也就川岛的判例研究方法论展开了猛烈的批判。在平井看来,构成川岛判例研究方法论的两大支柱,即裁判过程的性质论以及预见性法律学的构想之间存在着逻辑上的矛盾,且不能作为培养法律家的方法论;判例研究的目的不在于预见,作为“判例”的规范言说对于解决所面对的问题是否有用才是法律家最为关心的。不过,在本文所关心的问题上,平井的主张在结论上与川岛的并无太大出入。详见其论文“判例研究方法论の再检讨——法律学基础论觉书.その三——”ジュリスト956号(1990年)。由于与本文的主旨关系不是十分密切,容笔者另文介绍。[3]王亚新:“案例分析的方法与学理”(2005年11月7日在西南政法大学的演讲),载于诗性正义——法律博客网站(www-fyfz-cn.htm),首发于2005年12月9日。[1]《最高人民法院公报》,2000年4期。[2]详见王亚新在西南政法大学的演讲:“案例分析的方法与学理”。[4]目前,在日本有力的理论认为,利益衡量或者利益考量都是非合理主义的。详见[日]平井宜雄:《法律学基础论觉书》,有斐阁,1989年合订本,50～54页。[2]以专利法中的冒认专利(即没有专利申请权的人擅自将他人的发明向专利局申请,并获得了专利注册)为例,目前国内法院的立场是允许真正的权利人请求专利权的返还。针对这种立场,在学理上尽可以去批判(参见解亘:“冒认专利效力考(上)(下)”,载于《南京大学法律评论》2003年秋季号、2004年春季号),但是它却是必须面对的司法实践。[1]只有极个别的例外。例如,张千帆:“再论司法判例制度的性质、作用和过程”,载于《河南社会科学》2004年第4期,第5～6页。[2]赵正群:《行政判例研究》(载于武树臣主编《判例制度研究(下)》)1050页,一方面认为:“适用判例的真正难点在于,在个案中对判例内蕴的实质性规则和说服性理由,对实质性规则所依据的实质性条件和非实质性条件,对构成本案的实质性条件与非实质性条件的具体辨认和论证”,另一方面又指出:“判例本身所内蕴的规则,虽然可以借鉴先前的经验和论理,但从根本上还是取决于判例适用者本身(着重号为引用者加注)的发现与阐发”。[3]刘士国:“判例法与法解释——创建我国判例制度的探讨”,载于武树臣主编:《判例制度研究(上)》,人民法院出版社,2004年,617页。这显然是误将日本最高法院在其正式发布的《判例集》中所抽象出来的与案件事实毫无关联的“判决要旨”当作判例本身了。[1]例如,王利明:“论中国判例制度的创建”,载于武树臣主编:《判例制度研究(上)》,人民法院出版社,2004年,562～563页;刘士国:“判例法与法解释——创建我国判例制度的探讨”,载于武树臣主编:《判例制度研究(上)》,人民法院出版社,2004年,617～618页;干朝瑞:“建立以判例为主要形式的司法解释体制”,载于武树臣主编:《判例制度研究(上)》,人民法院出版社,2004年,625～626页;朱雁:“论建立我国判例适用制度”,载于武树臣主编:《判例制度研究(上)》,人民法院出版社,2004年,669页;张榕:“建立我国判例制度的若干思考”,载于武树臣主编:《判例制度研究(上)》,人民法院出版社,2004年,679～680页;刘炳君:“判例法之中国本土化价值论”,载于武树臣主编:《判例制度研究(上)》,人民法院出版社,2004年,759页;沈解平、黄再再、金权:“从案例→判例——论最高人民法院发布案例之判例化改造”,载于《法律适用》,2003年9期,42页;刘振环、白非:“‘先例判决’与建立中国特色的判例制度”,载于《河北法学》22卷5期(2004年),130页;洪跃雄:“论判例法在‘国家赔偿法’的运用”,载于《江汉论坛》2004年6期,140页;吴美来、眭欧丽:“我国‘有限判例制度’的构建”,载于《法律适用》2004年5期,17页;刘志德、危兆宾、张松柏:“判例法制度构建探析”,载于《湖南经济管理干部学院学报》2005年1期,100页;阮防、邵培樟、李唐:“试论建立我国的判例法制度”,载于《法学评论》2005年4期,89页。[2]河南省郑州市中原区人民法院于2002年8月正式推行的“先例判决制度”(相关报道,参见《人民法院报》2002年8月17日、20日,《中国青年报》2002年8月19日,《工人日报》2002年8月21日),虽然没有强调发布判例之法院的级别,但是也还是以一定的程序要件构成先例的前提的。[3]当然,围绕我国目前是否存在“判例”,也不是没有争议。少数意见认为,我国目前还是存在着少量的“判例”的,具体体现为最高法院曾经一度以文件形式下发的案例和司法解释中涉及的案例。例如,干朝端“建立以判例为主要形式的司法解释体制”,载于武树臣主编:《判例制度研究(上)》,人民法院出版社,2004年,623～624页;赵秉志、田宏杰:“判例的运用与现代刑事司法的发展趋势”,载于武树臣主编:《判例制度研究(下)》,人民法院出版社,2004年,865页。即便如此,也依然见不到试图从中抽取先例规范的“判例”研究。[4]例如,柳经纬在为厦门大学和厦门市中级法院等编写的《最新司法案例精解丛书》(厦门大学出版社,2004年起出版)所作的“前言”。还有很多干脆直接冠名为“案例教材”或者“案例教程”。再如知识产权出版社于2003年开始陆续出版的“高等教育法学专业案例教材”系列丛书等。[5]例如,最高人民法院民事审判第二庭编写的《经济审判指导与参考》系列(法律出版社,1999至2001年)以及后续的《民商审判指导与参考》系列(法律出版社,2002年起),从其标题就可以看出试图指导审判实践的宗旨。[6]以上各点,在王利明主编的《中国民法案例研究与学理研究.总则编》(法律出版社,1998年)的序言中均有涉及。[1]以下内容,主要参考了[日]大村敦志、道垣内弘人、森田弘树、山本敬三:《民法研究ハンドブック》,有斐阁2000年版,第324-343页。[1]参见[日]平井宜雄:“判例研究方法论の再检讨——法律学基础论觉书.その三——”ジュリスト956号(1990年)第141～142页。[2]日本的学界称之为“判例理论”,参见[日]中野次郎编:《判例とその読み方》,有斐阁1986年版,第69页。[1]刘磊:“法律变迁与司法自治——一个以判例法为中心的考察”,载于《金陵法律评论》2004年春季卷。[2]高宏伟、虞浩:“案例分析重庆‘烟灰缸伤人’案的法理评析——从经济学视角寻找一个最优解”,载于《法学》2003年6期。[3]韩世远:“判解研究:医疗服务合同的不完全履行及其救济”,载于《法学研究》2005年第6期。[4]王利明:“序言”,载于王利明主编:《中国民法案例研究与学理研究.总则编》,法律出版社1998年版。[5][日]中野次郎编:《判例とその読み方》,有斐阁1986年版。[6]段匡:《日本民法解释学》,复旦大学出版社2005年版。[7][日]川岛武宜:“判例と判決例——民事裁判に焦点をおいて”,载于《川岛武宜著作集第5?》,岩波书店1982年版。[8][日]大村敦志、道垣内弘人、森田弘树、山本敬三:《民法研究ハンドブック》,有斐阁2000年版。[9]侯猛:“最高法院规制经济的实证研究”,载于《中外法学》2005年2期。[10]王玧:“浅谈判例指导”,载于武树臣主编:《判例制度研究(上)》,人民法院出版社2004年版。[11]冯象:“送法下乡与教鱼游泳”,载于《读书》2002年2期。[12]刘武俊:“判例法与司法知识的传承”,载于武树臣主编:《判例制度研究(上)》,人民法院出版社2004年版。[13]《最高人民法院公报》编辑部:《典型案例和司法解释精选》的“编辑说明”(1993.7～1996.6),中国法制出版社1996年版。[14]唐德华:“序”,载于最高人民法院编写:《最高人民法院民事案件解析》系列丛书,法律出版社1999年版。[15]张千帆:“‘先例’与理性:为中国司法判例制度辩护”,载于武树臣主编:《判例制度研究(下)》,人民法院出版社2004年版。[16][日]内田贵:“现代契约法の新たな展开と一般条项(1)”,载于《NBL》1993年514号。[17][日]平井宜雄:《法律学基础论觉书》,有斐阁1989年版。