论人的联合与双向承认法权
On Man's Coalition and Bidirectional Recognition of Legal Rights 许章润; 1:清华大学 北京100084 摘要(Abstract)：

人的联合既是基于承认的欲望,也是承认的实现形式,从而是自由本身;相互承认是公民联合的机制和形式,公民身份则是落实、体现人的联合及其相互承认的枢机,而一以法权体制笼统之,法权即自由。法权秩序的人性基础体现为"最初之人"与"最后之人"的预设,而昭示了不同文化、政治共同体的自我政治-道德理解,展现了它们对于人世生活与人间秩序的可欲图景的不同憧憬。

关键词(KeyWords)： 人的联合;;双向承认法权;;承认政治;;公民资格;;人类的法律形象

Abstract:

Keywords:

基金项目(Foundation): 清华大学“985二期项目”的资助

作者(Author): 许章润;

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参考文献(References)： [1]参详Chantal Mouffe(ed.),The Return of the Political,Long:Verso,1993,p.2seq.[1]这是Ernst Forsthoff在Verfassungsprobleme des Sozialstaats一文中说过的话,文收氏编Rechtsstaatlichkeit und Sozialstaatlichkeit:Aufs.tze und Essays,1968,转引自[德]扬-维尔纳.米勒:《危险德心灵——战后欧洲思潮中的卡尔.施密特》,张龙等译,北京:新星出版社2006年版,页106。[2]当年汉密尔顿们对于北美十三州的“联合”念兹在兹,一再致意,为的就是要“同心协力建立起伟大的美国制度,不受大西洋彼岸的一切势力或影响的支配”,其意在此,其义亦正在此。泛详[美]汉密尔顿等著:《联邦党人文集》,程逢如等译,北京:商务印书馆2004年版,引文见页58。[1][德]汉娜.阿伦特:《论暴力》(Hannah Arendt,On Violence,NY.,Harcourt,Brace and World,1970),页40。[2][法]亚历山大.科耶夫:《黑格尔导读》,姜志辉译,南京:译林出版社2005年版,页604。在同书“黑格尔哲学中的死亡概念”讲义中,科氏再度指陈:“仅仅在为了得到承认的斗争中,仅仅通过这种斗争所包含的生命危险,(动物的)给定存在才被造就成人的存在。”同前,页679。[1]这是法国大革命时期奥克塔夫.米拉波(Octave Mirbeau)的预言,此后的历史发展证明了它的先见之明。转引自[法]朱利安.班达:《知识分子的背叛》,佘碧平译,上海:上海世纪出版集团2005年版,页69。[2]此种情形,正反两面,表现在各种关乎承认的情境中,甚至可以超越政治藩篱和意识形态牢笼,而获得普世主义的欣悦。例如,中国运动员在奥运会夺冠,杨振宁、李政道获颁诺贝尔奖,两岸华人为之振奋;若干国家及其法律对于同性婚姻的承认,鼓舞了所有的同志,不分国界;而美国人的所谓“我的一小步,人类一大步”,曾经让全球人类为自己的科学智慧感到豪迈。反之,近些年美国新保守主义的好战和蛮横,其实暴露的是“我们去古未远”的人性的野蛮性,导致在不少人心目中,包括在其他西方人眼中,整个美国的道义破产,及对人类是否在朝着改善前进抱持深深的疑虑。[1][德]黑格尔:《实在哲学》,转引自[德]阿克塞尔.霍耐特:《为承认而斗争》,胡继华、曹卫东译校,上海:世纪出版集团2005年版,页48。[2][德]康德:“重提这个问题:人类是在不断朝着改善前进吗?”,收见氏著《历史理性批判文集》,何兆武译,北京:商务印书馆2005年版。需要说明的是,此处引用的译文是哈贝马斯著《包容它者》的曹卫东译本中的引文,详该书页191,页231注1。何先生译文详上揭2005年版本页170-171,1991年版本页159。另详上海世纪出版集团2005年版何译《永久和平论》单行本,页80。[1]有作者以“天道自由主义”或者“中道自由主义”为帜,进行类似阐发,请读者参照阅读。[2]M.Walzer,The Moral Standing of State,in9Philosophy and Public Affairs1980,p.211.[1]泛详[美]麦克尔.哈特、[意]安东尼奥.奈格里:《帝国》,杨建国,范一亭译,南京:江苏人民出版社2005年,第2版。并参详[美]迈克尔.哈特、谢莉莉:“迈克尔.哈特访谈:从美伊战争谈全球民主”,载汪民安主编《生产》(桂林)2004年第一辑,页211以下。该辑并包括迈克尔.哈特另外三篇论文和主编者的评论,值得参阅。此外,作为讨论此一问题的更为纵深的历史文化背景,可以参阅[以]艾森斯塔特:《帝国的政治体系》,阎步克译,贵阳:贵州人民出版社1992年版;[英]艾瑞克.霍布斯鲍姆:《帝国的年代》,贾士蘅译,北京:国际文化出版公司2006年版;[意]乔万尼.阿瑞吉等著:《现代世界体系的混沌与治理》,王宇洁译,北京:三联书店2003年版;[美]伊曼纽尔.沃勒斯坦:《现代世界体系》,龙来寅等译,北京:高等教育出版社1998年版。[2]参阅许章润:“论国家利益的合法性转向”中有关“决断”的论述,见《中国政法大学学报》2007年第1期,页46-47。[1]参详“拿暂住证像‘二等公民’,有车有房仍是‘流动人口’”,见网页http://news.163.com/06/0824/08/2P9DF8F9000120GU.ht-ml。并见许章润:“公民与暂住证”,载《法学论坛》(济南),2005年第1期。[1]转引自[英]昆廷.斯金纳、博.斯特拉斯(编),彭利平译:《国家与公民:历史、理论与展望》,上海:华东师范大学出版社2005年版,页259,260。[1]通常所谓公民是权利义务的综合体,也是经济、社会、文化与政治内涵和期待的统一体,正说明了公民身份的多元包容特征,但不论如何,其最为核心的位格还是自我立法的守法者,由此核心内容派生出公民身份的其他重要维度。而且,作为一种普世性的政治身份,公民资格同样无法避免文化、政体差异的冲击。即就欧洲的历史性语境而言,公民首先表现为“臣民”,当然还是纳税人和士兵,然后才是权利的拥有者、选民、国民、私性个体、政治参与者或者党徒以及平等的个体,公民甚至于具有作为“君主”的法律人格。有关于此,参详[意]贾恩佛朗哥.波基:“公民及其国家:回顾与展望”,收见[英]昆廷.斯金纳、博.斯特拉思(编):《国家与公民:历史、理论与展望》,彭利平译,上海:华东师范大学出版社2005年版,页48以下。[1]M.Walzer,"Pluralism:APolitical Perspective",in What it Means to be an American,转引自[以]耶尔.塔米尔:《自由主义的民族主义》,陶东风译,上海:上海世纪出版集团2005年版,页15。[2]详[以]耶尔.塔米尔:《自由主义的民族主义》,陶东风译,上海:上海世纪出版集团2005年版,页16。实际上,此种以英语的单一合法性为实质而实施的国家策略,在亨廷顿教授的笔下表述为夫子自道式的坦率,正如在所谓全球化的二十一世纪,美国参议院于2006年5月通过了英语为“国语”的法案,同样一本此种理路,但却更多地透露出危机意识而已。详[美]塞缪尔.亨廷顿著:《我们是谁?——美国国家特性面临的挑战》,程克雄译,北京:新华出版社2005年版,第52、161页,第131页以下。[1]在《黑格尔导读》中,科耶夫解释说,“世界历史,不是别的,就是在主人和奴隶之间辩证的,即主动的关系的历史。当主人和奴隶的结合,作为完人——拿破仑所创造的普遍的和同质的国家的公民——的这种综合实现时,历史就完成了。”详上揭,页203。[1]胡玉鸿教授的论文“人的模式构造与法理学研究”,是汉语法学界对于这一问题所作的极有见地的研究,载《中外法学》(北京)2000年第5期。此外,下述论文亦值得参考:里赞:“‘人性恶’与法治——一个形而上学的视角”,载《现代法学》(重庆)2001年第6期;刘进田:“人性预设与法律文化”,收见《司法部直属院校“八五”期间优秀论文集》,北京:法律出版社1996年版。另详黎红雷:“人性假设与人类社会的管理之道”,载《中国社会科学》(北京)2001年第2期。[2]英国牛津大学经济学家Benjamin Jowett语,见E.Abbott and L.Cambell(eds.),Letters of Benjamin Jowett,M.A.Master of Balli-ol College,Oxford,NY.:E.P.Dutton,1899,p.173,转引自[美]乔治.斯蒂格勒:《乔治.斯蒂格勒回忆录》,李淑萍译,北京:中信出版社2006年版,页IX。[1][美]汉密尔顿等:《联邦党人文集》,程逢如等译,北京:商务印书馆2004年版,页286。文集的作者们对此多有指陈,例如,汉密尔顿提醒国民不要忘记“人是野心勃勃、存心报仇而且贪得无厌的”;(页23)“究竟为什么要组织政府呢?因为如果没有约束,人的情感就不会听从理智和正义的指挥。”(页75),换言之,倘若人人均为天使,而不是“拆烂污的瘪三”,政府和法律即无必要。[2]前文引述的康德论文,对此吊诡从另一角度其实有所涉及。在讨论“人类的崇高与优美的一般性质”时,康德指出“最大多数”的人乃是“以自利为轴心而转动的人”,但是,这并非什么坏事,相反,“在这一点上是不可能有任何不利的,因为这种人乃是最勤奋的、最守秩序的和最谨慎的,他们赋给了全体以支撑和稳固,从而他们就无意中成了对公众有利的,这就创造了必要的所需并提供了基础,使得一些更美好的灵魂得以发扬美与和谐。”同上揭,页26-27。[1]这也是西方国家学说和国家关系研究中的一个基本通说。泛详[美]维克多.李.伯克:《文明的冲突:战争与欧洲国家体制的形成》,王晋新译,上海:三联书店2006年版;Charles Tilly,The Formation of National States in Western Europe,Princeton N.J.:Princeton U-niversity Press,1975。并参详吴稼祥关于“四种战争状态”,即“霍布斯I型”和“洛克I型”,“霍布斯II型”和“洛克II型”的论述,见氏著《果壳里的帝国》,上海,三联书店2005年版,页51以下。[2]泛详Max Boot,The Savage Wars of Peace:Small Wars and the Rise of American Power,N.Y.:Basic Books,2003.[1]关于“圣约论”或者“互约论”,参见Edmund S.Morgan(ed.),Puritan Political Ideas:1558-1794,转引自张灏:《幽暗意识与民主传统》,北京:新星出版社2006年版,页27-28。[2]有关中国传统文化中的超越性紧张,参详拙文“中国文明的人生态度与法律生活”,收见拙集《说法活法立法》,北京:清华大学出版社2004年版,页83以下;“天意人意法意”,同前,页30以下。[1][德]费希特.自然法权基础[M].谢地坤,程志民,译.梁志学,校.北京:商务印书馆,2004.[2][德]黑格尔.法哲学原理[M].范扬,张企泰,译.北京:商务印书馆,1982.[3]张千帆.法律是一种理性对话[J].北大法律评论,2003,(1).[4][德]古斯塔夫.拉德布鲁赫.法律智慧警句集[C].舒国滢,译.北京:中国法制出版社,2001.[5][法]亚历山大.科耶夫.黑格尔导读[M].姜志辉,译.南京:译林出版社,2005.[6][美]罗纳德.德沃金.法律帝国[M].李常青,徐宗英,译校.北京:中国大百科全书出版社,1996.[7][美]小查尔斯.爱德华.梅里亚姆.卢梭以来的主权学说史[M].毕洪海,译.北京:法律出版社,2006.[8][德]尤尔根.哈贝马斯.论法治国家与民主之间的内在联系[A].包容它者[M].曹卫东,译.上海:上海人民出版社,2003.[9][德]尤尔根.哈贝马斯.包容它者[M].曹卫东,译.上海:上海人民出版社,2003.[10][法]朱利安.班达.知识分子的背叛[M].佘碧平,译.上海:世纪出版集团,2005.[11][美]弗朗西斯.福山.历史的终结及最后之人[M].黄胜强,许铭原,译.北京:中国社会科学出版社,2003.[12][以]耶尔.塔米尔.自由主义的民族主义[M].陶东风,译.上海:世纪出版集团,2005.[13]朱大可.流氓的盛宴[M].北京:新星出版社,2006.[14]徐贲.“群体性事件”和暴力问题[J].二十一世纪(香港),2007,(8).[15][德]汉娜.阿伦特.黑暗时代的人们[M].王凌云,译.南京:凤凰出版传媒集团、江苏教育出版社,2006.[16][英]乔治.奥威尔.我为什么要写作[M].董乐山,译.上海:上海译文出版社,2007.[17][德]康德.永久和平论[A].[德]康德.历史理性批判文集[C].何兆武,译.北京:商务印书馆,2005.[18][德]康德.论优美感和崇高感[M].何兆武,译.北京:商务印书馆,2001.[19][德]古斯塔夫.拉德布鲁赫.法律上的人[A].[德]古斯塔夫.拉德布鲁赫.法律智慧警句集[C].舒国滢,译.北京:中国法制出版社,2001.[20]王伯琦.儒法二家争辩问题的本质[A].王伯琦.近代法律思潮与中国固有文化[C].北京:清华大学出版社,2005.[21]张灏.幽暗意识与民主传统[M].北京:新星出版社,2006.[22][美]乔治.斯蒂格勒.乔治.斯蒂格勒回忆录[M].李淑萍,译.北京:中信出版社,2006.[23][美]约翰.米尔斯海默.大国政治的悲剧[M].王义桅,唐小松,译.上海:世纪出版集团,2003.[24][美]小约瑟夫.奈.理解国际冲突:理论与历史[M].张小明,译.上海:世纪出版集团,2005.[25][德]雅斯贝斯.历史的起源与目的[M].魏楚雄,俞新天,译.北京:华夏出版社,1989.