法学研究方法论与刑事诉讼的现代化——以法律经济学研究方法论为例的检视
Legal Research Methodology and the Modernization of Criminal Procedure——The Illustration of Legal Research Methodology of Law and Economics 胡铭;黄锫; 1:浙江大学 2:浙江大学 浙江杭州310028 3:浙江杭州310028 摘要(Abstract)：

刑事诉讼的现代化必须立基于刑事诉讼法学研究的科学化,而刑事诉讼研究者确立科学的法学研究方法论则是后者的基石。法学研究方法论是关于法学研究方法和思路的总体性抽象说明,它的重点在于解释说明研究过程中研究者的哲学观念和基础认知,更多的反映了研究者预设的主观价值判断和基本的学术立场。需要在区分法学研究方法论与法学研究方法、法律(学)方法论三个概念的基础上,认知法学研究方法论的特殊价值。刑事诉讼法学的研究应以法律经济学研究方法论为借鉴,从研究的逻辑起点、研究的认识论基础和研究的学术认知立场三个层面入手,培塑本学科的法学研究方法论。

关键词(KeyWords)： 法学研究方法论;;刑事诉讼;;现代化;;法律经济学

Abstract:

Keywords:

基金项目(Foundation):

作者(Author): 胡铭;黄锫;

Email:


参考文献(References)： [1]相关研究可以集中参见卞建林:《刑事诉讼的现代化》,中国法制出版社2003年版;田宏杰:《中国刑法现代化研究》,中国方正出版社2000年版;马贵翔、胡铭:《正当程序与刑事诉讼的现代化》,中国检察出版社2007年版。[1]参见郑永流:《法学方法仰或法律方法》,载郑永流主编《法哲学与法社会学论丛》(第六辑),中国政法大学出版社2003年版。也可见Allang Gruchy,The Reconstruction of Economics-an Analysis of the Fundamentals of Institutional Economics,New York,Greenwood Press,1987,41.其中该位学者区分了广义的方法论和狭义的方法论,分别对应的就是笔者此处提到的“方法论”与“方法”的区别。[2]20世纪30年代之前许多著名的经济学家都反对过多使用数学的方法,比如新古典经济学派的代表人物、剑桥学派的创始人、凯恩斯的老师马歇尔本身虽然精通数学,但他强调说数学方法对经济学来说只能是次要的辅助手段,而不能是基本的和主要的方法,因为不能靠数学来说明复杂的社会问题,所以他在其著作《经济学原理》中只把数学公式作为经济学原理的一种表述作为附录置于书末(参见晏智杰:《边际革命和新古典经济学》,北京大学出版社2004年版,第274页)。只是到了20世纪30年代之后随着萨缪尔森的新古典综合经济学的出现以及数理经济学的拓展,数学的方法才在经济学领域广泛运用,但至今仍然存在形式主义(formalism)与反形式主义(anti-formalism)的争论。[1]参见郑永流:《法学方法仰或法律方法》,载郑永流主编《法哲学与法社会学论丛》(第六辑),中国政法大学出版社2003年版。林来梵教授也曾立足于日本学者的相关研究,指出目前国内流行的“法学方法论”概念实际上可以转化为“法律学方法论”这一概念,参见林来梵、郑磊:《法律学方法论辩说》,载《法学》2004年第3期。“法学方法论”一词在法学界中的用法较为混乱,有指法学研究方法论的,也有指法律方法(论)的。前者如胡玉鸿:《法学方法论导论》,山东人民出版社2002年版;李可、罗洪洋:《法学方法论》,贵州人民出版社2003年版;李其瑞:《法学研究与方法论》,山东人民出版社2005年版;刘水林:《法学方法论研究》,载《法学研究》2001年第3期。后者如[德]卡尔.拉伦茨:《法学方法论》,商务印书馆2003年版;杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版。有学者所谓法学方法也是法律方法,如黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版。一个较为全面的综述参见陈金钊、焦宝乾:《法律方法论研究综述》,载《法律方法》(第五卷),陈金钊、谢晖主编,山东人民出版社2006年版。[2]比如葛洪义教授主编的《法律思维与法律方法》系列丛书和陈金钊教授、谢晖教授主编的《法律方法》系列丛书。[3]Ronald Coase,The Market for Goods and the Market for Ideas,64The American Economic Review384(1974).[1]Lawrence Boland,A Critique of Friedman's Critics,17Journal of Economic Literature503-22(1979).[1]这在很大程度上是因为法律经济学大量吸收借鉴了经济学的研究方法论,而经济学中对研究方法论的研究是十分成熟的,已经出现了许多相关的著作,比如[美]唐.埃里斯奇:《应用经济学研究方法论》,朱钢译,经济科学出版社1998年版。[2]对于“权利本位论”的研究范式参见张文显:《法学基本范畴研究》,中国政法大学出版社1993年版,又参见张文显、于宁:《当代中国法哲学研究范式的转换——从阶级斗争范式到权利本位范式》,载《中国法学》2001年第1期;对于“义务”的研究参见张恒山:《义务重心论》,山东人民出版社1999年版;对于“法权”的研究参见童之伟:《法权与宪政》,山东人民出版社2001年版;对于“行为”的研究参见文正邦:《当代法哲学研究与探索》,法律出版社1999年版。[3]对于“刑事诉讼目的”的研究参见宋英辉:《刑事诉讼目的论》,中国人民公安大学出版社1995年版;对于“刑事诉讼价值”的研究参见陈瑞华:《刑事审判原理论》,北京大学出版社1997年版;对于“刑事诉讼构造”的研究参见李心鉴:《刑事诉讼构造论》,中国政法大学出版社1992年版;对于“正当法律程序”的研究参见魏晓娜:《正当程序论》,中国人民公安大学出版社2006年版。[4]参见[德]黑格尔:《逻辑学》(上卷),杨一之译,商务印书馆1966年版,第51页。关于黑格尔所谓“科学的开端”与法学研究方法论中逻辑起点的关系参见胡玉鸿:《法学方法论导论》,山东人民出版社2002年版,第321-322页。[1]Ernest Nagel,Assumptions in Economic Theory,53American Economic Review Papers and Proceedings181-184(1963).[2]Michael Hechter,Principles of Group Solidarity,Berkeley,University of California Press,1987,1.Guillermina Jasso,Principle of Theoretical Analysis,6Sociological Theory3-5(1988).Guillermina Jasso,Principle of Theoretical Analysis,6Sociological Theory3(1988).[5]Bernard P.Cohen,Developing Sociological Knowledge:Theory and Method,Chicago,Nelson-Hall,1989.[6]See Guillermina Jasso,Principle of Theoretical Analysis,6Sociological Theory3(1988).Jasso在文中把用数量表示的有效性定义为假说的数量和假设的数量之比,把用质量表示的有效性定义成假设集产生有关未观察到现象的假说的能力。[7]Milton Friedman,Essays in Positive Economics,Chicago,University of Chicago Press,1953,14.[8]除了法律经济学之外,其他流派的法学研究者们也都设置了自身研究的逻辑起点。如新分析实证主义法学的代表哈特设定的五个基本假设是:(1)人的脆弱性;(2)大体上的平等;(3)有限的利他主义;(4)有限的资源;(5)有限的理解力和意志力。参见[英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第190-193页。新自然法学的代表德沃金在其权利理论中设定的三个基本假设是:(1)一个符合规则的社会具有政治道德的某些观念,也就是说,它承认对于政府行为的道德限制;(2)该社会对于政治道德的特定观点——以及源于这种观点的法律判断——是“理性的”,即对于相同情况给予相同的处理,而且不允许矛盾的判断;(3)该社会相信它的所有成员生而平等,他们有权利受到平等的关心和尊重。参见[美]罗纳德.德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998年版,第63页。制度法学派的代表麦考密克和魏因贝格尔为制度法学设定的三个基本假设是:(1)非维知论的命题;(2)实证性的规范-逻辑的要求只有当规范或规范性原则的内容能够通过语言明确表现时,谈论它们才是有意义的;(3)根据现行法和根据新法律进行思考和论证之间的不同,是法学的方法论上的根本的不同。参见[英]麦考密克、[奥]魏因贝格尔:《制度法论》,周叶谦译,中国政法大学出版社1994年版,第138-139页。[9]Russell B.Korobkin&Thomas S.Ulen,Law and Behavioral Science:Removing the Rationality Assumption from Law and Economics,88California Law Review1051(2000).[1]Richard Posner,Rational Choice,Behavioral Economics,and the Law,50Stanford Law Review1551(1998).[2]第二点是在法律经济学看来,人们之间所有的矛盾冲突——比如侵权行为人和被侵权人——都至少潜在地产生了某种特定的市场,在其中人们可以通过讨价还价(bargaining)达成一种稳定的互赢的一致意见。参见Herbert Hovenkamp,Rationality in Law&Eco-nomics,60George Washington Law Review,293(1991).[3]Heico Kerkmeester,Methodology:General,in Boudewijn Bouckaert&Gerrit De Geest(eds.),Encyclopedia of law and economics,Edward Elgar Publishing,2000,383.[4]比如著名的法律经济学教科书《法和经济学》就采用这种观点,参见[美]罗伯特.考特、托马斯.尤伦:《法和经济学》,上海财经大学出版社2002年版,第11页。[5]检验理论的标准有三种,首先是理论的逻辑一致性(logical consistency),如果一个理论缺少内部逻辑的一致性,那么将被证明是无用的并根据这一理由就可以拒绝它。其次的标准是经验支持(empirical support),即通过检验经验证据对假说的符合程度来检验理论。第三种标准就是成效性(fruitfulness)。这三个检验标准具有序数列的前后排序。比如成效性更差的理论如果得到更多的经验支持,那么就胜过成效性更好但得到更少经验支持的理论。同时这也意味着如果两个理论的假设都具有内部逻辑一致,而且两个理论的假说都同样获得经验证据的证实,那么两个理论之中成效性更好的就是更好的理论。[6]人类行为学是早期奥地利经济学派的基本方法,尤其是米塞斯(Mises)和罗斯巴德(Rothebard)。也是古典早期学派(the older classical school)的一个分支的基本方法,尤其是萨伊(Say)和西尼尔(Senior)。参见Murray Rothbard,Praxeology as the Method of Econom-ics,in Maurice Natanson(ed.),Phenomenology and the Social Sciences,2vols,Evanston,Northwestern University Press,1973,323-325.[7]R.Phillips,Modern Thomistic Philosophy,Westminster,Newman Bookshop,1934,36-37.[1]Arthur Allen Leff在20世纪70年代早期对波斯纳《法律的经济分析》一书的评论中就是立基于此对其进行质疑。See Arthur Al-len Leff,Economic Analysis of Law:Some Realism About Nominalism,60Virginia Law Review451(1974).[2]作为交叉学科研究热门领域的法律经济学,如果从20世纪初制度主义法律经济学引起的第一次法律经济学浪潮起算,已经拥有一百多年的历史。在这段发展史上,多元化思想市场的自由竞争促成了各种不同法律经济学流派的形成,在这些流派中,主要包括以理查德.波斯纳(Richard Posner)为代表的芝加哥学派法律经济学;以詹姆斯.布坎南(James Buchanan)为代表的弗吉尼亚学派公共选择——宪法经济学传统的法律经济学;以及以约翰.康芒斯(John Commons)、罗伯特.海尔(Robert Hale)、沃伦.萨缪尔斯(Warren Samuels)、阿伦.施密特(Allan Schmid)等人为代表的制度主义法律经济学;以吉多.卡拉布雷西(Guido Calabresi)为代表的纽黑文学派(New Haven School)和以凯思.桑斯坦(Cass Sunstein)为代表的行为主义法律经济学等。[1]关于波斯纳法律经济学中的规范分析和实证分析的区别可参见Herbert Hovenkamp,The Economics of Legal History,57Minnesota Law Review62(1983).[2]Richard Posner,The Economic Approach to Law,53Texas Law Review768(1975).[3]Neil Duxbury,Patterns of American Jurisprudence,Oxford University Press Inc.,1995,398.[4]这主要体现在波斯纳20世纪80年代初的著作《正义\司法的经济学》(苏力译,中国政法大学出版社2002年版)中,在该书中波斯纳对财富最大化进行了细致的解释,将其与功利主义相区分,极力论证财富最大化原则与罗尔斯正义论之间的契合关系,认为这一原则完全可以作为法律的乃至整个社会的伦理和政治基础。[1]James Buchanan,The Domain of Constitutional Economics,1Constitutional Political Economy1(1990).[2]Geoffrey Brennan and Alan Hamlin,Constitutionality Political Economy:The Political Philosophy of Homo Economicus?,3The Jour-nal of Political Philosophy280(1995).[1]Warren Samuels,The Legal-Economic Nexus,57George Washington Law Review1567(1989).[2]W.Samuels,The Legal-Economic Nexus,57George Washington Law Review1556(1989).[3]Allan Schmid,Property Power and Public Choice:An Inquiry into Law and Economics,Praeger,1987,257-258.[4]苏力将改革开放以来中国法学研究划分为三个阶段,即从1978年起贯穿整个80年代的“政法法学”阶段、从80年代中期开始贯穿整个90年代的“诠释法学”阶段以及从90年代中期开始延续至今的“社科法学”阶段。参见苏力:《也许正在发生——转型中国的法学》,法律出版社2004年版,第9-16页。[1]参见陈瑞华:《刑事诉讼前沿问题》,中国人民大学出版社1999年版和2005年版,特别是2005年版的第3章关于研究方法论的讨论。[1][美]列维.现代化的后来者与幸存者[M].吴萌,译.北京:知识出版社,1990.[2]胡玉鸿.法学方法论导论[M].济南:山东人民出版社,2002.[3]杨奕华.法学方法论研究范畴之商榷[A].杨建华教授七十诞辰祝寿论文集编辑委员会,编.法制现代化之回顾与前瞻——杨建华教授七十单程祝寿论文集[C].台北:月旦出版社股份有限公司,1997.[4]欧阳康,主编.社会认识方法论[M].武汉:武汉大学出版社,1998.[5]陈金钊.司法过程中的法律方法论[J].法制与社会发展,2002,(4).[6]苏力.制度是如何形成的[M].广州:中山大学出版社,1999.[7][美]理查德.波斯纳.法律的经济分析[M].蒋兆康,译.北京:中国大百科全书出版社,1997.[8][英]马克.布劳格.经济学方法论[M].石士钧,译.北京:商务印书馆,1992.[9][美]唐.埃思里奇.应用经济学研究方法论[M].朱钢,译.北京:经济科学出版社,1998.[10][美]理查德.波斯纳.法律、实用主义与民主[M].凌斌,李国庆,译.北京:中国政法大学出版社,2005.[11][美]理查德.波斯纳.超越法律[M].苏力,译.北京:中国政法大学出版社,2002.[12]苗金春.语境与工具——解读实用主义法学的进路[M].济南:山东人民出版社,2004.[13][美]理查德.波斯纳.法理学问题[M].苏力,译.北京:中国政法大学出版社,2002.[14][英]史蒂文.卢克斯.个人主义[M].阎克文,译.南京:江苏人民出版社,2001.[15][英]马尔科姆.卢瑟福.经济学中的制度——老制度主义和新制度主义[M].陈建波,郁仲莉,译.北京:中国社会科学出版社,1999.[16]丁以升,张玉堂.法律经济学中的个人主义和主观主义——方法论视角的解读与反思[J].法学研究,2003,(6).[17][澳]布伦南,[美]布坎南.宪政经济学[M].冯克利,等译,北京:中国社会科学出版社,2004.[18]张林.新制度主义[M].北京:经济日报出版社,2006.[19][美]约翰.康芒斯.资本主义的法律基础[M].寿勉成,译.北京:商务印书馆,2003.[20][美]尼古拉斯.麦考罗,斯蒂文.曼德姆.经济学与法律——从波斯纳到后现代主义[M].吴晓露,等译.北京:法律出版社,2005.[21]陈瑞华.刑事诉讼法学研究范式的反思[J].政法论坛,2005,(3).[22]强世功.法制与治理[M].北京:中国政法大学出版社,2003.