除魅与重构:刑事诉讼法律移植与本土化
Removal of Demons and Restructuring:Transplant and Localization of Criminal Procedure Law 汪海燕; 1:中国政法大学 北京100088 摘要(Abstract)：

法律移植是完善我国刑事诉讼制度的重要方法和途径。在诉讼制度移植的过程中,我们应当摒弃主客两分的心理情结,同时还要认识到“普适性”作为法律移植的逻辑前提难以成立。在理性有限的前提下,我国刑事诉讼法再次修改不能完全以西方国家的刑事诉讼制度为摹本,而应适当考虑法律移植与本土资源的协调。

关键词(KeyWords)： 法律移植;;主体间性;;普适性;;本土资源

Abstract:

Keywords:

基金项目(Foundation): 司法部科研项目(项目号:04SFB5013)“我国刑事诉讼模式的选择——当事人主义在我国可行性研究”阶段性成果。

作者(Author): 汪海燕;

Email:


参考文献(References)： [1][英]F.P.沃顿.历史法学派与法律移植[J].许章润,译.比较法研究,2003,(1).[2]熊秋红.2003年刑事诉讼法学研究状况[A].夏勇,等主编.中国法治发展报告[C].北京:社科文献出版社,2005.[3]陈瑞华.刑事诉讼法学研究范式的反思[J].政法论坛,2005,(3).[4]曹卫东.权力的他者[M].上海:上海世纪出版集团、上海教育出版社,2004.[5][德]黑格尔.哲学史讲演录(第3卷)[C].贺麟,王太庆,译.北京:商务印书馆,1959.[6]杨尚民,韩锋.文化哲学[M].济南:山东大学出版社,2002.[7]李鹏程.对民主概念的文化合理性的哲学考察[J].哲学研究,2004,(6).[8][美]克利福德.吉尔兹.西方性知识[M].王海龙,张家?,译.北京:中央编译出版社,2000.[9]龙宗智.相对合理主义[M].北京:中国政法大学出版社,1999.[10]陈光中,主编.刑事诉讼法(第2版)[M].北京大学出版社、高等教育出版社,2005.[11]万毅.刑事诉讼制度改革中的“底限正义”——对中国刑事诉讼制度改革理路的质评[J].政法论坛,2005,(3).[12]龙宗智.徘徊于传统和现代之间——论中国刑事诉讼法的再修改[J].政法论坛,2004,(5).[13]汪海燕.刑事诉讼模式的演进[M].北京:中国人民公安大学出版社,2004.[14]范忠信.中国法律传统的基本精神[M].济南:山东人民出版社,2001.[15]罗文干.狱中人语[M].北京:北京民国大学,1925.[16][美]亨利.埃尔曼.比较法律文化[M].贺卫方,等译.上海:三联书店,1990.[17][美]汤普逊.中世纪经济社会史(上册)[M].耿淡如,译.北京:商务印书馆,1961.[18]考夫曼.后现代法哲学-告别演讲[M].米健,译.北京:法律出版社,2000.①孟德斯鸠著:《论法的精神》(上册),张雁琛译,商务印书馆,1961年版,第6页。孟德斯鸠非常重视“民族性”,他不仅认为具体的法产生于特定的环境,而且认为,各个国家的政体是好是坏,主要应看其是否适合该国社会政治、经济、地理和气候的需要,适合的就是好政体,否则就是坏政体。参见该书第7页。②鲍曼提出了一个解决思路,即区分了“与他者共在”(being with)和“为他者而存在”(being for)。为他者而存在这种方式,排除的不仅是孤独,还有冷漠。转引自郑莉:《鲍曼论现代性与后现代性》,载《马克思主义与现实》,2004年第2期,第95页。①A.Esmein,AHistory of Continental Criminal Procedure(Trans.By John Simposon),Little Brown and Company,1913,p447、466、468.②A.Esmein,A History of Continental Criminal Procedure(Trans.By John Simposon),Little Brown and Company,1913,pp.474.④以经济相对发达的北京市海淀区为例,有80%—90%的被告人没有辩护律师。此数据参见陈瑞华主编:《刑事辩护制度的实证考察》,北京大学出版社2005年版,第158页。不难推断,我国其他地区律师辩护率不会超出其右。①参见黄宗智:《悖论社会与现代传统》,《读书》2005年第1期,第5页。黄宗智认为,“西方主流形式主义理论所考虑到的主要是西方社会本身,把它理念化为一个整合于资本主义的市场经济以及随之而来的一系列变化历程。把那些变化等同于理性化、资本化、民主化、(理性)官僚制度化、法治化等等一系列的直线性的现代‘化’的过程”。但是,在西方国家对我国入侵所造成的强烈冲击下,在我国社会中西方影响与本土文明同期共存。西方以理性人为预设的主流理论,给我们开出的“现代化、市场化与理性化”的支票,并不能兑现出民富国强来。这种西式逻辑或许仅为影响我国社会发展诸多相互竞争的逻辑之一。黄宗智之所以强调“社会的悖论”,正是为了彰显西方理论与逻辑在我国的不适应。参见此文的第4、5页。①中国社会科学院法学研究所的网站作了一项调查。调查的内容是:“经过20多年的努力,法制建设中无法可依的问题已基本解决,法律实施成为主要因素。您认为当前我国法律实施的状况(以法律得到实施的百分比来表示)是:1、很好;2、较好;3、一般;4、较差;5、很差。”投票结果显示,在5647名的投票者中,选择很差的占51%,较差的占28%,一般的占15%,较好的和很好的分别只占4%和3%。参见http://www.iolaw.org.cn/,2006年4月14日。②基尼指数低于0.2是一个国家幸福的指数之一,这表示国民收入分配绝对平均;0.4-0.5表示国民收入的贫富差距较大;中国的基尼指数一度达到了0.47,超过了0.4的国际安全标准线。参见“新周刊:概念城市幸福指数”,http://news.sina.com.cn/c/2005-06-28/18407070529.shtml。③参见决策咨询编辑部:《数字“三农”》、《国务院发展研究中心副主任陈锡文谈三农》,载《决策咨询》2003年第5期。据2001年底的统计数字,我国农村人口占总人口的70%;农村的生活水平明显低于城市居民,且差距在日益扩大,城乡居民收入差距为2.9:1,2002年为3.1:1。特别是农村还有3000多万贫困人口,有6000多万人徘徊在温饱线上。①以2003年为例,我国法院受理的第一审全部刑事案件中,被告人的比例,农民占60.12%,无业人员占22.44%,工人占4.25%,私营企业主、个体劳动者占3.68%,原国家工作人员占3.14%。刘法合主编:《中国法律年鉴》(2004年),法律出版社2004年版,第118-119页。①如陈光中教授组织撰写《中华人民共和国刑事诉讼法修改建议稿》,极为明显地影响了1996年刑事诉讼法的修改,有百分之六十五的条文为修改的刑诉法所吸收。http://www.procedurallaw.com.cn/col83/col120/index.htm1?id=120访问时间:2005年4月3日。