超越“东西方”法律文化的司法——法制现代性中的中国司法
Administration of Justice beyond the “East-West” Legal Cultures——Chinese Administration of Justice in the Legal Modernity 方乐; 1:南京师范大学 江苏南京210097 摘要(Abstract)：

社会转型与经济转轨使得人与人之间、不同群体之间的利益关系纠缠交错,利益的结构性冲突也日渐频繁。为此,当下中国的法官在处理纠纷时,就必须在理顺关系、权衡利益、评估得失、摆平事件上下工夫,进而及时地为社会提供一种既缓和并协调好了利益的紧张关系、又衡平了价值冲突的法律产品。然而,这一法律产品的生产,实质上是中国法官充分利用了“东西方”两种文化之中的法律资源,又超越两种司法模式而采取的一种更为实用的司法策略;与此同时,这一司法运作模式的背后,恰恰又反映出了“调解”与“审判”这两种截然不同的纠纷处理方式在当下中国实已无区分开来的必要。

关键词(KeyWords)： 司法;;调解;;审判;;超越;;东西方法律文化

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作者(Author): 方乐;

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参考文献(References)： [1]黄宗智:《中国法律的现代性?》[EB/OL]http://law-thinker.com/show.asp?id=3449,2007-01-02。[1]Lord Woof,Access to Justice,Blackstone Press Limited,p.93,2001.[1]Neil Vidmar&Jeffrey Rice,Observations about Alternative Dispute Resolution in an Adversary Culture,Florida State University LawRe-view,p.75-81,1991.[1]除了我所说的这种情形之外,一般而言,法院调解的适用大致还有以下两种具体情形:一是法官虽然主持调解,但自始至终对纠纷的解决不直接提出具体方案,调解协议基本上由各方当事人自行协商达成,其与当事人之间自行和解的区别往往仅在于以制作调解书的方式终结案件;——这在本质上其实仍然是一种纠纷的自行和解。二是法官一开始并不主动介入当事人彼此之间的协商,只有当各方当事人自行协商遇到障碍或出现僵局时,法官才出面进行协调,包括提出调解方案。——这显然,若是当事人之间能够协商成功,那它又成了和解,如不能,则又回到了我所说的由法官主持的“强制”调解了,因而当事人的意志还是被法官牵着鼻子走的,法官的判断自始至终仍然得到了很好的“贯彻”。除此之外,与中国的法庭调解相类似,美国的ADR制度在具体的运作过程中,法官们同样常常在其中起一定的作用。根据一篇比较踏实的研究,在2545位被调查的法官之中,很大一部分(75%以上)认为自己在这种庭外协定中做了“干预”(intervention),促成了其事。Mac Galanter,A Settlement Judge,Not a Trial Judge:Judicial Mediation in the United States.Journal of Law and Society12.1,1995,Spring,pp1-18.[2]江苏省海安县人民法院:《和谐之路——法院参与构建大调解机制实务探究》,内部刊印,2005。[3]针对司法实践中“以拖压调、以判压调、以诱促调、以骗促调”的现象,为了纠正法官不辨是非、不分析法律关系问题,“和稀泥”式调解诉讼的行为,2002年11月1日,由最高人民法院颁布施行的《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》和司法部颁布施行的《人民调解工作若干规定》,以及2004年11月1日由最高人民法院颁布施行的《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》,实际上都表明了调解工作的规范化以及责任认定上的制度化。例如,明确确立了调解制度应当遵循三项原则:自愿原则、合法原则和查明事实、分清是非原则。[1]方乐.司法的“场域”分析[J].法律科学,2006,(1).[2]方乐.转型中国的司法策略[J].法制与社会发展,2007,(2).[3]苏力.送法下乡——中国基层司法制度研究[M].北京:中国政法大学出版社,2000.[4]海淀少年法庭18周岁记[N].人民法院报,2005-09-27,(C4).[5][法]迪蒙.论个体主义[M].谷方,译.上海:上海人民出版社,2003.[6]赵旭东.习俗、权威与纠纷解决的场域——河北一村落的法律人类学考察[J].社会学研究,2001,(2).[7][美]夏皮罗.法院:比较法上和政治学上的分析[M].张生,李彤,译.北京:中国政法大学出版社,2005[8]孙笑侠,郭春镇.法律父爱主义在中国的适用[J].中国社会科学,2006,(1).[9]美丽动人的金达莱——“中国法官十杰”金桂兰专访[N].人民法院报,2006-03-08,(B4).[10]于世平.对新时期人民法院诉讼调解工作的理性思考[J].人民司法,2006,(9).[11]谢觉哉.谢觉哉文集[C].北京:人民出版社,1989.[12]杨方泉.塘村纠纷——一个南方村落的土地、宗族与社会[M].北京:中国社会科学出版社,2006.[13]杜开林.法院判决结案的现状与改革方向[J].法学,2006,(5).[14][美]波斯纳.法理学问题[M].苏力,译.北京:中国政法大学出版社,2002[15]纪敏.强化诉讼调解,力争案结事了,为构建和谐社会提供司法保障[J].人民司法,2006,(9).[16]完善诉讼调解制度的新思考[N].人民法院报,2006-11-02,(B5).[17]王亚新.社会变革中的民事诉讼[M].北京:中国法制出版社,2001.