清代中国司法裁判的形式化与实质化——以《病榻梦痕录》所载案件为中心的考察
The Formal and Substantive Aspects of Judicial Judgments in the Qing Dynasty——An Investigation into the Cases in the Book The Recorded Dreams in My Sickbed 徐忠明; 1:中山大学 广东广州510275 摘要(Abstract)：

通过对汪辉祖自传所载案件的详尽分析,发现既无纯粹“依法裁判”的取向,也无全然按照“情理裁判”的做法。清代中国的司法裁判属于“形式化”与“实质化”的有机结合的类型,在司法裁判的“形式化”与“实质化”之间充满着张力。而其原因在于:其一,与皇帝集权统治和官僚体制的“照章办事”有关;其二,与“律”的普遍性和特殊性以及“道”的普遍性和特殊性相关;其三,与巨型帝国的法律统一和乡土社会的人情、习惯有关;其四,与“民本”社会旨在沟通“民情”和哲学上的“权变”思想相关;其五,与传统中国的“审美秩序”有关。无论“命盗”案件抑或“婚姻、田土、钱债”案件,清代中国的司法官员都是在“律例”的前提下寻求“情理”的平衡,只是两类不同案件在“依法”或“准情”的程度上有所差异而已。

关键词(KeyWords)： 清代;;司法;;汪辉祖;;形式化;;实质化

Abstract:

Keywords:

基金项目(Foundation): 国家社科基金项目“传统中国民间法律意识的文化解释”(06BFX008)的阶段性成果。

作者(Author): 徐忠明;

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参考文献(References)： 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Shapiro)所著《法院:比较法上和政治学上的分析》(张生、李彤译,中国政法大学出版社2005年版)对于我们理解这一问题也很有帮助。特别是该书对伊斯兰法和传统中国法的分析,对纠正韦伯的论断颇有参考价值。②参见[德]韦伯著,洪天富译:《儒教与道教》,江苏人民出版社1993年版,第120-124,154-156,172-175页。关于西方的概括,参见韦伯著,张乃根译:《论经济与社会中的法律》,中国大百科全书出版社1998年版,第306-312页。我觉得,韦伯视野中的帝制中国的法律体系,乃是汉代儒法合流之后的产物,它与战国时代法家倡导和建构起来的法律体系容有不小的差异。事实上,战国时期渐次形成的“法治”理念与司法实践,颇有专业化与形式化的特征,从《史记》和《汉书》对“文法之吏”及其“奉法受职”的描述可知。参见阎步克:《士大夫政治演生史稿》,北京大学出版社1997年版,第134-267页。虽然司法官员依然是行政官员的组成部分,没有独立的性格,也不具备独立的法律学者存身的制度空间,但是法律对司法官员“奉法守职”的严格要求,则意味着他们的专业化精神的凸现。也就是说,一旦司法官员必须严格按照法律(包括程序和实体)进行审判,那就必将排斥来自法律之外的各种干预(皇帝除外)与法律之外的裁判依据,由此,司法的专门化与形式化必将成为题中应有之义。与此同时,我们必须承认,是汉代法律儒家化运动阻断了传统中国的司法专门化与裁判形式化的进程。就此而言,卢建荣所谓捍卫“中国司法独立”的血泪史或抗争史,其所刻画和颂扬的就是这样一个司法官员群体和这样一种司法独立精神。参见卢建荣:《铁面急先锋———中国司法独立血泪史(514-755)》,麦田出版社2004年版;卢建荣:《法官与政治权威:中古三法司联合审案制下的实际权力运作(514-755)》,载《台湾师大历史学报》2000年第28期,第1-67页;《六至八世纪中国法律知识的建构及相关的文化和权力问题》,载《台湾师大历史学报》2001年第29期,第1-71页;《七世纪中国皇权体制下的司法抗争文化》,载《台湾师大历史学报》2002年第30期,第1-58页。事实上,前书就是以后面三篇论文为基础改写而成的。①参见[日]滋贺秀三:《中国法文化的考察——以诉讼的形态为素材》,载王亚新、粱治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第1-18页。关于这一问题的分析,也见滋贺秀三:《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察》和《清代诉讼制度之民事法源的考察》,[日]寺田浩明:《日本的清代司法制度研究与对“法”的理解》,载前揭《明清时期的民事审判与民间契约》,第19-96,112-138页;寺田浩明:《清代民事审判与西欧近代型的法秩序》,载《中外法学》1999年第2期;同氏《关于清代听讼制度所见“自相矛盾”现象的理解———对黃宗智教授的“表达与实践”理论的批判》,载易继明主编:《私法》第4辑第2卷,北京大学出版社2004年版,第431-461页。另外,日本历史学家岸本美绪的研究也支持了滋贺秀三的论断。参见氏著《清初上海的审判与调解———以<历年记>为例》,载《近世家族与政治比较历史论文集》(上),台湾中央历史研究院近代史研究所1992年版,第239-257页。②参见贺卫方:《中国古典司法判决的风格与精神——以宋代判决为基本依据兼与英国比较》,载《中国社会科学》1990年第6期;也见贺卫方:《中国的司法传统及其近代化》,载苏力、贺卫方主编:《20世纪的中国:学术与社会.法学卷》,山东人民出版社2001年版,第179-183页。顺便指出,贺卫方的研究,不但与他研究外国法律史的学术背景有关,也与他对当下中国司法改革的现实关怀密不可分。③具体讨论,参见黄仁宇:《我对“资本主义”的认识》和《中国历史与西洋文化的汇合》,载氏著《放宽历史的视界》,允晨文化实业股份有限公司1988年版,第93-197页。④顺便指出,李孝猛不加区别地把瞿同祖的论断也纳入主张清代司法审判属于“依法判决”的阵营,可能并不符合瞿同祖先生的原意。参见李孝猛:《中国十九世紀基层司法文化研究———以<汝东判语>文本为中心》,载《华东法律评论》2003(第2卷),法律出版社2003年版,第276页。⑤所谓“尚待进一步的考察”是指:第一,刑部裁决的案件基本上是“命盗”重案,并不包括“笞杖”以下的刑事案件,因而未必具有普遍意义。第二,即使“命盗”案件,为了求得“罪刑”之间的平衡,具有实质意义的“情理”依然起着非常的协调与平衡的功能,从而与州县管辖的民事“自理”案件并无本质上的区别;换而言之,命盗案件与自理案件的裁决依据,在法律与“情理”的两端之间滑动。第三,这种看重“情理”的司法裁判的实践,既与中国古人对于“情理”的普遍信仰有关———谚语“人情大起王法”和“车不横推,理无曲断”等等,都是例证,也与中国古人的“情景化”和“审美性”的秩序关联。第四,无论是出于慎重人命抑或是出于皇帝控制司法官员的裁量权力,“依法判决”都是一种必要的权力技术,而非出于保障民权的意图。相关讨论,参见徐忠明:《传统中国乡民的法律意识与诉讼心态———以谚语为范围的文化史考察》,载《中国法学》2006年第6期;[美]郝大维、安乐哲著,《通过孔子而思》,何金俐译:北京大学出版社2005年版,第160-168页;徐忠明:《依法判决?明清时期刑事诉讼的一个侧面》,载氏著《案例、故事与明清时期的司法文化》,法律出版社2006年版,第301-323页。⑥关于清代刑部司法官员在裁决“疑难”案件时“寻找”法律依据的个案分析,参见徐忠明:《“办成”疑案:对春阿氏杀夫案的新文化史分析》,载前揭《案例、故事与明清时期的司法文化》,第108-141页;张从容:《疑案.存案.结案———从春阿氏案看清代疑案了结技术》,载《法制与社会发展》2006年第4期。①根据黃宗智的统计,“在所有案件中有百分之八十七都是明确通过法律加以解决的。”载氏著《民事审判与民间调解:清代的表达与实践》,中国社会科学出版社1998年版,第78页。②最近,台湾法律史学家张伟仁先生也撰写论文进一步申述了这一观点,引发了新一轮的学术争论。笔者希望,这次讨论能够推进对于这一问题的研究和把握。参见张伟仁:《中国传统的司法和法学》,载《现代法学》2006年第5期。对张伟仁先生的观点,高鸿钧教授进行了比较全面的评论和商榷。参见氏著《无话可说与有话可说之间———评张伟仁先生的<中国传统的司法和法学>》,载《政法论坛》2006年第5期。③1996年9月,在日本镰仓召开了“后期帝制中国的法、社会文化——日美两国学者之间的对话”的国际研讨会,引发了寺田浩明与黃宗智关于晚清“法与法秩序”的激烈争论。有关这次会议的成果,参见《中国———社会と文化》第13号,1998年6月。对此问题的概括和评论,参见寺田浩明:《清代民事审判:性质及意义———日美两国学者之间的争论》,载《北大法律评论》第1卷第2辑,法律出版社1999年版,第603-617页;易平:《日美学者关于清代民事审判制度的争论》,载《中外法学》1999年第3期。④除了上面已经介绍的研究文献,还有以下论著可以参考:邱澎生:《真相大白?——明清刑案中的法律推理》,载熊秉真编:《让证据说话———中国篇》,麦田出版公司2001年版,第135-198页;王志强:《清代刑部的法律推理》和《清代成案的效力和其运用中的论证方式》,载《法律多元视角下的清代国家法》,北京大学出版社2003年版,第68-123页;同氏《制定法在中国古代司法判决中的适用》,载《法学研究》2006年第5期;郑志华:《试评情理法融会贯通的传统价值追求———对清代刑案裁判论证针对性的剖析》,载叶孝信、郭建主编:《中国法律史研究》,学林出版社2003年版,第273-320页;林端:《韦伯论中国传统法律———韦伯比较社会学的批判》,台北三民书局2003年版;韩秀桃:《明清徽州的民间纠纷及其解决》,安徽大学出版社2004年版;顾元:《衡平司法与中国传统法律秩序》,中国政法大学出版社2006年版。①根据《刑案汇览凡例》的解释:“成案俱系例无专条、援引比附加减定拟之案。”对“成案”的法律效力,在《大清律例》卷37“刑律.断狱.断罪引律令”条例中也有明确规定:“除正律、正例而外,凡属成案未经通行、著为定例,一概严禁,毋得混行牵引,致罪有出入。如督抚办理案件,果有与旧案相合、可援为例者,许于本内声明,刑部详加查核,附请著为定例。”田涛、郑秦点校:《大清律例》,法律出版社1999年版,第596页。这条例文说明,成案没有当然或法定的效力,但是在一定条件下也可以作为断狱的依据。具体讨论,参见[日]小口彦太:《清代中国刑事审判中成案的法源性》,载杨一凡总主编:《中国法制史考证.丙编》,中国社会科学出版社2003年版,第285-307页;王志强:《清代成案的效力和其运用中的论证方式》,载氏著《法律多元视角下的清代国家法》,北京大学出版社2003年版,第98-123页。②当然,影响清代司法裁判“确定性”根本原因也与“裁判缺乏既判力”有关。参见滋贺秀三:《中国法文化的考察》,载前揭《明清时期的民事审判与民间契约》,第11-12页。对“既判力”的讨论,也见王亚新:《关于滋贺秀三教授论文的解说》,同上书,第102-103页。③鉴于本文将要讨论的汪辉祖自传《病榻梦痕录》和《录余》记载的案件,均发生在地方初审机构(州县衙门)的辖区,因此,对于州县以上的各级司法机构的审判活动,这里不拟论述。①受到英国著名历史法学派的代表亨利.梅因《古代法》(沈景一译,商务印书馆1984年版,第1-12页)的影响,有学者将《左传》的记载视为早期中国法律公布的著名事件,这是我国学界的通说。参见杨鸿烈:《中国法律发达史》,商务印书馆1993年版,第50-51页。也可参见俞荣根:《儒家法思想通论》,广西人民出版社1992年版,第61-66页;徐忠明:《中国古人成文法公布考论》,载《法学文集》(第三集),中山大学学报编辑部1991年版,第188-204页。此外,日本穗积陈重对“铸刑书”和“铸刑鼎”也有详尽的讨论,参见氏著《法律进化论》,中国政法大学出版社1997年版,第121-122、141-145页。有趣的是,穗积陈重教授将此两事置于“秘密法”时期加以讨论,而在“公布法”时期只提《周礼》的相关资料,令人费解。更有学者把“铸刑书”和“铸刑鼎”看作具有“宪政涵义”的事件加以理解。秋风:《孔子反对铸造刑鼎的宪政涵义》,http://www.legl-hirtory.net/go.asp?id=732,2005年12月16日。②对此问题,唐代孔颖达的“注疏”颇可为证。参见《春秋左传正义》卷43“疏”曰:“而云临事制刑不豫设法者,圣王虽制刑法,举其大纲,但共犯一法,情有浅深,或轻而难原,或重而可恕,临其时事,议其重轻,虽依准旧条而断有出入。不豫设定法,告示下民,令不测其浅深,常畏威而惧罪也。法之所以不可豫定者,于小罪之间,或情有大恶,尽皆致之极刑,则本非应重之罪,悉令从其轻比,又不足以创小人也;于大罪之间,或情有可恕,尽加以大辟,则枉害良善,轻致其罚,则脱漏重辜,以此之故,不得不临时议之,准状加罪。今郑铸之于鼎,以章示下民,亦既示民,即为定法,民有所犯,依法而断,设令情有可恕,不敢曲法矜之;罪实难原,不得违制以入之。”引据《十三经注疏.附校勘记》(下册),中华书局1980年版,第2043页。又说:“刑不可知,威不可测,则民畏上也。今制法以定之,勒鼎以示之,民知在上不敢越法以罪己,又不能曲法以施恩,则权柄移于法,故民皆不畏上。”同书,第2044页。③据章太炎考证:上古担任“治民”和“断狱”的官员,都与“理官”有关。参见氏著《官制索隐》,载陈平原编校:《章太炎卷》,河北教育出版社1996年版,第528-529页。④对于春秋战国时期的战争规模的详尽讨论,参见许倬云著:《中国古代社会史论——春秋战国时期的社会流动》,邹水杰译,广西师范大学出版社2006年版,第63-93页;赵鼎新著:《东周战争与儒法国家的诞生》,夏江旗译,华东师范大学出版社、上海三联书店2006年版,第52-147页。①余英时教授概括了法家的四大基本政策:其一,促进农业生产是为了人民的经济问题;其二,推行严刑峻法,是为了镇压坏分子;其三,征税征粮是为了备荒备战;其四,在全国范围内要求人民“破私立公”和“国而忘家”,是为了准备痛击一切来犯的敌人或进行统一中国的战争。参见《中国思想传统的现代诠释》,江苏人民出版社1989年版,第83页。必须指出的是,据我看来,即便“促进农业生产”,事实上也非仅仅是为了解决人民的经济问题,而是为了满足“富国强兵”最终落实到“强兵”的目的上。这里,几乎没有顾及人民的政治、经济和法律上的权利。总之,君权至上,国家至上,战争至上,乃是法家掀起的这场变法运动的核心目标。②参见瞿同祖:《中国法律之儒家化》,载氏著《中国法律与中国社会.附录》,中华书局1981年版,第328-346页。对这一问题的讨论很多,这里不拟枚举。所谓“儒学的法家化”的说法,参见前揭余英时:《中国思想传统的现代诠释》,第91-104页。郝铁川则提出了“法典的法家化”与“法官的儒家化”的观点,以期勾勒中华法系的法律与司法的特征。参见氏著《中华法系研究》,复旦大学出版社1997年版。③在我看来,汉代“罢黜百家,独尊儒术”以后在司法上“引经决狱”并非“礼与法”的序幕,而是重新调整“礼与法”的体系结构。这是因为,其一,礼法并用乃是西周以前的固有传统;其二,春秋时期郑晋两国“铸刑书”和“铸刑鼎”也导致了“礼与法”的结果;其三,即使被学者视为“以法为教”的战国和秦代,儒家思想也没有被完全抛弃;其四,汉初法家化的儒家人物叔孙通参与修订的法律,也包含了法家和儒家或者法和礼的成分。据此,所谓“引经决狱”只能是一种重构“礼法关系”的司法实践。参见徐忠明:《“礼治主义”与中国古代法律观念》,载《南京大学法律评论》1998年春季号,第40-61页。①秦代以是否通晓法律为官吏“良”与“恶”的评判标准。秦简“凡良吏明法律令,事无不能也。……恶吏不明法律令”,即是例证。参见《睡虎地秦墓竹简》,文物出版社1978年版,第19-20页。②关于秦代司法裁判的“形式化”特征,也有学者从《张家山汉墓竹简.奏谳书》收录的狱簿文书记载的一件案例来进行考察,得出了秦代司法裁判具有“缘法而治”的特征。参见王志强:《制定法在中国古代司法判决中的作用》,载《法学研究》2006年第5期,第139页。王志强分析的案例,参见张家山二四七号汉墓竹简整理小组:《张家山汉墓竹简.二四七号墓》,文物出版社2001年版,第223-224页。②蒋庆把“公羊学派”称为“政治儒学”,就是从政治法律角度着眼的判断。详尽讨论,参见氏著《政治儒学———当代儒学的转向、特质与发展》,三联书店2003年版,特别是第96-249页。③例如《史记.俪生陆贾列传》记有一则对话:“陆生时时前说称《诗》、《书》。高帝骂之曰:‘乃公居马上而得之,安事《诗》、《书》!’陆生曰:‘居马上得之,宁可以马上治之乎?且汤、武逆取而以顺守之,文武并用,长久之术也。昔者吴王夫差、智伯,极武而亡;秦任刑法不变,卒灭赵氏。乡使秦已并天下,行仁义,法先王,陛下安得而有之?’高帝不怿而有惭色,乃谓陆生曰:‘试为我著秦所以失天下,吾所以得之者何,及古成败之国。’陆生乃粗述存亡之征,凡著十二篇。”据我看来,陆生的话,可以看作儒家思想抬头的征兆。再如《史记.刘敬叔孙通列传》记有另一故事:“汉五年,已并天下,诸侯共尊汉王为皇帝于定陶,叔孙通就其仪号。高帝悉去秦苛仪法,为简易。群臣饮酒争功,醉或妄呼,拔剑击柱,高帝患之。叔孙通知上益厌之也,说上曰:‘夫儒者难与进取,可与守成。臣愿征鲁诸生,与臣弟子共起朝仪。’高帝曰:‘得无难乎?’叔孙通曰:‘五帝异乐,三王不同礼。礼者,因时世人情为之节文者也。故夏、殷、周之礼所因损益可知者,谓不相复也。臣愿颇采古礼与秦仪杂就之。’上曰:‘可试为之,令易知,度吾所能行为之。’”又据《晋书.刑法志》记载:“叔孙通益律所不及,傍章十八篇。”据《史记.礼书》说:“叔孙通颇有所增益减损,大抵皆袭秦故。”按照程树德的考证:“傍章,即汉仪也。”又说:“后考礼乐志云,今叔孙通所撰礼仪与律令同录藏于理官,而后得其说,盖与律令同录,故谓之傍章。”氏著《九朝律考》,商务印书馆1927年版,第16页。由此可见,汉初“礼与法”已经开始合流,非待汉武帝始为也。④余英时指出:“这位‘与时变化’的‘圣人’把‘尊君卑臣’变成儒家政治制度的一部分,他是汉代第一个法家化的‘儒宗’”。前揭《中国思想传统的现代诠释》,第93页。①例如《汉书.刑法志》在谈论周代“五听”和“八议”等制度时写道:“高皇帝七年,制诏御史:‘狱之疑者,吏或不敢决,有罪者久而不论,无罪者久系不决。自今以来,县道官狱疑者,各谳所属二千石官,二千石官以其罪名当报之。所不能决者,皆移廷尉,廷尉亦当报之。廷尉所不能决,谨具为奏,傅所当比律令以闻。’上恩如此,吏犹不能奉宣。故孝景中五年复下诏曰:‘诸狱疑,虽文致于法而于人心不厌者,辄谳之。’其后狱吏复避微文,遂其愚心。至后元年,又下诏曰:‘狱,重事也。人有愚智,官有上下。狱疑者谳,有令谳者已报谳而后不当,谳者不为失。’自此之后,狱刑益详,近于五听三宥之意。……”从这段记载来看,对于疑难案件,虽然法吏依然必须“傅所当比律令以闻”,但是皇帝通过“宣恩”方式作出的裁决,显然已经超出律令规定;而“宣恩”无疑也有“酌情平衡”的意味。据我看来,它与清代《刑案汇览》的做法并无根本差异。王志强认为,这是“自上而下”经由皇权荫庇下的对于裁判形式主义的制度性突破。氏著《制定法在中国古代司法判决中的作用》,载《法学研究》2006年第5期,第140页。如果这样的话,我相信,在“狱疑”的情況下,秦代也会采取同样办法。而《汉书.刑法志》所载秦始皇“昼断狱”肯定也隐含着超越律令的因素,同样具有“酌情平衡”的意味,属于“实质化”的司法裁判。但必须指出的是,如果我们把这种裁判方式也纳入“实质化”领域予以考量,那么这个问题本身将会失去意义。这是因为,无论古今中外,司法裁判的“实质化”与“形式化”都仅仅是一个程度问题。②参见高恒:《论引经决狱》,载氏著《秦汉法制论考》,厦门大学出版社1994年版,第178-193页;前揭俞荣根:《儒家法思想通论》,第576-584页;黄源盛:《董仲舒春秋折狱》和《两汉春秋折狱案例》,载氏著《中国传统法制与思想》,台北五南图书出版公司1998年版,第85-178页;黄源盛:《主观与客观之间———两汉春秋折狱“原心定罪”的刑法理论》,载“经义折狱与传统法律学术研讨会”论文,台北:中央研究院历史语言研究所,2004年12月;黄静嘉:《中国传统法制儒家化之登场与体系化———以程树德所辑两汉春秋决狱案例为切入点》,载氏著《中国法制史论述丛稿》,清华大学出版社2006年版,第3-76页。③参见《史记.商君列传》和《李斯列传》。④参见《史记.黥布列传》和《淮阴侯列传》。⑤例如《史记.平津侯主父列传》记有:公孙弘“习文法吏事,而又缘饰以儒术。”又据《史记.酷吏列传》记载:张汤“决大狱,欲傅古义,乃请博士弟子治《尚书》、《春秋》补廷尉史,亭疑法。”再如《史记.儒林列传》尚有:儿宽“为奏谳掾,以古法议决大狱,”张汤因而“爱幸”儿宽;董仲舒弟子吕步舒“持节使决淮南狱,于诸侯擅专断,不报,以《春秋》之义正之,天子皆以为是。”如此等等,都有把“经义”作为司法裁决的论证策略加以运用的意图,而非单单缺乏法律才去援引“经义”。⑥美国著名中国思想史学者本杰明.史华兹指出:儒家的“礼”强调精神-道德的力量,而“法家的行为主义对于情感漠不关心。”参见氏著《古代中国的思想世界》,江苏人民出版社2004年版,第336-362页。①尽管董仲舒基于道德主义的立场,特别强调犯罪动机和主观意图在定罪量刑时的重要意义,所谓“志邪者不待成,首恶者罪特重,本直者其论轻”表达的就是这个意思;但是,并不排斥犯罪行为的客观后果对于定罪量刑的积极作用,而是提出主观意图与客观后果之间结合的理论,他说:“必本其事,而原其心”,即是此意。参见氏著《春秋繁露.精华》。就此而言,它对于“纠补”法家行为主义的犯罪构成理论颇有价值,对于后来的犯罪构成理论的发展也很有贡献。对此问题的详尽讨论,参见前揭黄源盛:《主观与客观之间———两汉春秋折狱“原心定罪”的刑法理论》,也见[日]日原利国:《心意的偏重———关于行为的评价》,载杨一凡总主编:《日本学者考证中国法制史重要成果选译.通代先秦秦汉卷》,中国社会科学出版社2003年版,第554-599页。在现存董仲舒“春秋决狱”的六个案例中,被黄源盛定名为“私为人妻”(参见程树德《九朝律考.春秋决狱考》所收案例第六,第164-165页)的案例,也涉及寡妇甲的主观意图问题。②对此,余英时就有沉痛的批判。他说:“中国历史上有些帝王杀人,不但要毁灭人的身体,更要紧的是毁灭人的精神。戴震说:‘酷吏以法杀人,后儒以理杀人,浸浸乎舍法而论理,死矣,更无可救矣。(与某书)又说:人死于法,犹有怜之者,死于理,其谁怜之?’《孟子字义疏证》”进一步说:“汉代的‘经义断狱’比戴东原所说的还要可怕,人不但死于法,而且同时又死于理。这才是‘更无可救矣’!……其实法律只能控制人的外在行动,‘经义断狱’才能深入人的内心。硬刀子和软刀子同时砍下,这是最彻底的杀人手段。”前揭《中国思想传统的现代诠释》,第95-96页。①黄静嘉指出:“本案所傅之律令,当为有废君命之罪。”前揭《中国法制史论述丛稿》,第20页。但是,黄静嘉没有提供具体的律令条款,故而属于一种“推断”之辞。②前揭黄源盛著:《董仲舒春秋折狱》,载氏著《中国传统法制与思想》,第105页。③日本学者铃木由次郎认为,此“徙”乃“徒”。参见氏著《春秋治狱をめぐりて》,载《法学新报》第57卷第10号,1950;转见前揭黄静嘉:《中国法制史论述丛稿》,第20页,注2。④对此,黄源盛教授认为:“依中国古葬礼有土葬与水葬之分,甲夫亡于海,若寻尸不得,似亦可视为已水葬,不可谓为未葬,如是,于情于理似较妥适。”载氏著《中国传统法制与思想》,第100页。当然,董仲舒的裁决是否一如黄源盛所说的那样,并无直接的证据,只是一种“推测”而已。①事实上,在董仲舒的“春秋决狱”案例中,被黄源盛定名为“加杖所生”(参见程树德《九朝律考.春秋决狱考》所收案例第二,第164页)的案例,也是同类问题。也就是说,遗弃亲生儿子的父亲与儿子之间是否仍有父子关系,乃是裁决的事实基础;董仲舒认为,在这种情況下,由于“于义已绝”,因而没有父子关系,所以儿子“加杖”父亲不是犯罪,不当论处。另外,被黄源盛定名为“盗武库兵”(参见程树德《九朝律考.春秋决狱考》第四,第164页)的案例,同样涉及事实认定问题。换句话说,在“弦”与“弩”分离的情況下,单单盗“弦”是否属于盗“兵”呢?对此,董仲舒持否定的意见,并引《论语.为政》所谓“大车无輗,小车无軏,何以行之?”为据,主张“虽与弩异处,不得弦,不可谓弩;矢射不中,与无矢同;不入,与无镞同。”不过,他接着指出:“律曰:比边鄙,兵所赃,直百钱者,当坐弃市。”这里,引用《论语.为政》的话,乃是作为事实认定的根据,而非裁决的规范依据。对于“律曰”后面的文字,沈家本指出“原文‘边鄙兵所赃’句必有讹夺,恐当为‘盗边鄙所居赃百钱即弃市’,重边防也。”前揭沈家本著:《历代刑罚考》(三),第1397页。沈家本的考证合理,可以聊备一说。②对汉代以后中国法律的道德化的讨论很多,诸如瞿同祖:《中国法律之儒家化》,载氏著《中国法律与中国社会.附录》,第328-346页;粱治平:《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》,中国政法大学出版社1997年版,第251-325页;张中秋:《中西法律文化比较研究》,南京大学出版社1999年版,第119-155页;祝总斌:《晋律的儒家化》,载《中国史研究》1985年第2期,等等,不拟枚举。③对于《唐律》的“一准乎礼”的“礼”,苏亦工指出:它是“唐礼,亦即秦汉以来繁衍变异了的礼。”详尽考证,参见氏著《唐律“一准乎礼”辨正》,载《政法论坛》2006年第3期。①关于汉代以来古典中国司法实践的研究成果颇丰,通论性的作品,参见范忠信、郑定、詹学农:《情理法与中国人———中国传统法律文化探微》,中国人民大学出版社1992年版,第9-26,231-239页;粱治平:《法意与人情》,海天出版社1992年版,第149-154页;霍存福:《中国传统法文化的文化性状与文化追寻———情理法的发生、发展及其命运》,载《法制与社会发展》2001年第3期;顾元:《衡平司法与中国传统法律秩序———兼与英国衡平法相比较》,中国政法大学出版社2006年版;前揭王志强:《制定法在中国古代司法判决中的适用》;汪世荣:《中国古代的判例研究:一个学术史的考察》,载《中国法学》2006年第1期。断代性的作品,参见贺卫方:《中国古典司法判决的风格和精神———以宋代判决为基本依据兼与英国比较》,载《中国社会科学》1990年第6期;王志强:《南宋司法裁判中的价值取向》,载《中国社会科学》1998年第6期;刘馨?:《论宋代狱讼中“情理法”的运用》,载台湾中国法制史学会:《法制史研究》第3期,2002年,第95-137页;[日]佐立治人:《<清明集>的“法意”与“人情”———由诉讼当事人进行法律解释的痕迹》,载杨一凡总主编:《日本学者考证中国法制史重要成果选译.宋辽西夏元卷》,中国社会科学出版社2003年版,第438-477页;邓勇:《论中国古代法律生活中的“情理场”———从<名公书判清明集>出发》,载《法制与社会发展》2004年第5期;[美]马伯良:《法律与道德———对于宋代司法的几点思考》,载台湾中国法制史学会:《法制史研究》第6期,2005年,第225-258页;刘馨?:《明镜高悬———南宋县衙的狱讼》,台北五南图书出版公司2005年版,第258-286页;巫仁恕:《就法论法?明代地方政府的司法审查》,台湾“中国法制史学会九十二年度会员大会暨学术研讨会”论文。有关清代的相关成果也很丰富,对此,笔者在前面已经有所提及,其他成果留待下文讨论汪辉祖断狱故事的时候再作介绍。②例如2006年11月11日,在清华大学法学院明理楼召开了“传统中国法制”的座谈会,其核心议题即是传统中国的司法裁判的依据究竟是法律抑或是“情理”。座谈会收到了若干新作:寺田浩明:《试探传统中国法之总体像》,载台湾中国法制史学会:《法制史研究》第9期,2006年;李启成:《“常识”与传统中国州县司法》,载《政法论坛》2007年第1期;泮伟江:《中国传统司法与现代法治》;陆宇峰:《传统司法:何种合理性?———读<中国传统的司法与法学>存疑》;马剑银:《想像的他者与虚构的自我———对传统中国法律研究方法论的反思》;以上论文均收入《“传统中国法制”座谈会参考材料》,清华大学法学院,2006年11月。③有关数据和理由的分析,See Mark A.Allee,“Code,Culture and Custom:Foundation of Civil Case Verdicts in a Nineteenth-CenturyCounty Court”,In Bernhardt and Huang ed.,Civil Law in Qing and Republican China.,Stanford University Press,1994,pp.125-129.④前揭林端:《韦伯论中国传统法律》,第131页。①关于汪辉祖的生平事迹和断狱故事,最有参考价值的资料,要算汪辉祖晚年所写的自传作品《病榻梦痕录》和《录余》,载《续修四库全书》五五五.史部.传记类,上海古籍出版社1995年影印版。另见瞿兑之:《汪辉祖传述》,商务印书馆1935年版,载《民国丛书》第三编.76.历史.地理类,上海书店1991年影印版,这是汪辉祖自传的简版,很少新的资料。张伟仁:《良幕循吏汪辉祖———一个法制工作者的典范》,载《台大法学论丛》1989年,第19卷第1-2期;邓云乡:《汪辉祖及其著述》,氏著《水流云在杂稿》,北岳文艺出版社1992年版,第175-194页;蒋淑薇:《从<佐治药言>看汪辉祖对幕学的贡献》,载《贵州社会科学》1992年第2期;唐宇辉:《浅谈汪辉祖的州县吏治思想》,载《湘潭师范学院学报》1992年第5期;郭润涛:《汪辉祖与清代州县幕府》,载《中国史研究》1993年第1期;郭润涛:《官府、幕友与书生———“绍兴师爷”研究》第9章,中国社会科学出版社1996年版;鲍永军:《绍兴师爷汪辉祖研究》,人民出版社2006年版。再有就是围绕《病榻梦痕录》所载史料进行的讨论,也有若干成果。例如经君健:《束俢与俸禄———读<病榻梦痕录>札记》,载《学术季刊》1989年第4期;林满红:《世界经济与近代中国农业———清代汪辉祖一段乾隆粮价记述之解析》,载台湾中央研究院近代史研究所编:《近代中国农村经济史论文集》,台湾中央研究院近代史研究所1989年版,第291-325页。①日本学者岸本美绪对“风俗”的内涵曾经作过很好的梳理,她说:“风俗”概念的核心在于,通过某些行动方式表现出来的人民精神的品质。换句话说,所谓“风俗”,就是从“人民精神的性质”这种观点来评价的某个地方或者某个时代的整个行动方式。就此而言,经由“移风易俗”而形成的一种好的“风俗”,就是把教养、礼义和天真的良知等各种要素综合起来实现的“一团和气”的理想秩序。参见氏著《“风俗”与历史观》,载《新史学》第12卷2期,2002年。②张伟仁提到:“在汪辉祖漫长的幕友生涯里,有许多足以称道之事。最值得我们注意的是,他处理重大民刑案件二十起,……结果其全部民案批词均蒙上官同意,刑案则仅一案所拟罪名与臬司成见不合,二三案所定刑量经巡抚略为更改而已。”前揭氏著《良幕循吏汪辉祖:一个法制工作者的典范》,载《台大法学论丛》1989年19卷1期,第5页。不甚清楚的是,张伟仁讨论的20例案件,是否包括了现存汪辉祖断狱故事的全部内容。根据我的统计,现存汪辉祖的断狱故事至少也有35例。③说明:1)本表资料摘自汪辉祖《病榻梦痕录》和《录余》。2)其中,案例8和17与《佐治药言.读书》所载两个案例相同;案例10与《续佐治药言.草供未可全信》记录的案例相同;案例29与《学治臆说卷下.敬城隍神》所载案例相同。由于这些案例的内容详略基本一致,下面的讨论以《病榻梦痕录》和《录余》为依据。3)编号2“漕船”和编号5“估赃”两例,与普通民刑案件的裁判有所不同;但是,它们对于我们理解汪辉祖的司法技艺颇有助益,故而一并收入。①有关清代州县衙门每年审理的案件数量,目前我们缺乏系统的统计数字;况且,由于各地社会经济、人口多寡和社会风气的差异,地方政府处理的案件数量肯定会有很大出入。例如,滋贺秀三曾经举出清代嘉庆年间安徽省六安州的知州,在任期10月之间,总共处理了1 360起案件;康熙末年出任浙江省会稽县知县的张我观,在8月当中接受了将近7 200份词状;乾隆年间担任湖南省宁远县知县的汪辉祖,一年之内受理了大约9 600份状子;乾隆年间湖南省湘乡县知县,一年之间接受了将近14 400到19 200份呈词;道光年间任职山东省邱县知县的张琦,一月之内就收到2 000份诉讼文书。无论这些推算是否属实,都是非常令人惊讶的数据。以上数据,参见[日]夫马进:《明清时代的讼师与诉讼制度》,载前揭《明清时期的民事审判与民间契约》,第392-293页。相关讨论,也见前揭黄宗智:《民事审判与民间调解:清代的表达与实践》,第165-171页。黄宗智最后有一总体性概括:“在清代后半期,县衙门每年处理五十至五百个民事案子,好些县可能每年在一百至二百件。平均而言,每县每年大概有一百五十件左右。”第171页。②前揭张伟仁:《良幕循吏汪辉祖:一个法制工作者的典范》,载《台大法学论丛》1989年19卷1期,第6页;也见前揭鲍永军:《绍兴师爷汪辉祖研究》,第188页。①在《学治臆说自序》中,汪辉祖曾说:“有姻友筮仕者,持此与《药言》并赠,倘亦古者赠人以言之义欤?”其“金针度人”的深意,和盘托出。乾隆51年,鲍廷博在《佐治药言.跋》中写道:“古之言吏治者多矣,未有及幕宾之佐治者,余故急付剞劂,以广其传云。”在《病榻梦痕录》卷下乾隆58年的记载中,汪辉祖特别提到了上书房总师傅王杰曾经“将《佐治药言》及《续编》重刻装订,俟同人出仕者来见,时人授一编,以年兄之惠。”其后,被誉为“幕道金针”或“幕道圭臬”的《佐治药言》诸书,被不断刊刻,也被广为传播。参见前揭鲍永军:《绍兴师爷汪辉祖研究》,第262-263页。②相关案件与评论,参见前揭张伟仁《良幕循吏汪辉祖:一个法制工作者的典范》,第15-32页;鲍永军也有类似的归纳:(1)引用律文;(2)引用例文;(3)引用成案;(4)引用礼经;(5)引用道义。参见前揭《绍兴师爷汪辉祖研究》,第324-329页。①当然,由于清代律例规定非常细致,往往导致可资“比附”的条文很多,但是“比附量刑”的幅度通常比较接近。例如《大清律例》卷5名例.加减罪例即有相关规定:“凡称‘加’者,就本罪上加重。……称‘减’者,就本罪上减轻。……”第123页。同条附例进而规定:“议处、议罪俱照本条律例定拟,其有情罪重大应从重定拟者,必折衷于法之至平至允,援引比照,不得擅用‘加倍’字样。”第123-124页。还有一些比附条款,在《大清律例》中已有明确罗列,可以直接参照适用。参见前揭《大清律例》卷47.总类.比附律条,第908-910页。关于“比附”的详尽讨论,参见张伟仁:《传统观念与现行法制———“为什么要学中国法制史?”一解》,载《台大法学论丛》1987年17卷1期,第26-29页;也见[日]中村茂夫:《比附的功能》,载前揭《日本学者考证中国法制史重要成果选译.明清卷》,第260-284页。②根据乾隆五十年“钦奉谕旨,奏准定例”规定:“凡妇女因人亵语戏谑羞忿自尽之案,如系并无他故,辄以戏言觌面相狎者,即照但经调戏本妇羞忿自尽例,拟绞监候。其因他事与妇女口角,彼此詈骂,妇女一闻秽语,气忿轻生,以及并未与妇女觌面相谑,止与其夫及亲属互相戏谑,妇女听闻秽语,羞忿自尽者,仍照例杖一百、流三千里。”见薛允升撰,胡星桥、邓又天主编:《读例存疑点注》,中国人民公安大学出版社1994年版,第614页。薛允升指出:“此例不过出语亵狎,本无图奸之心,较之有心调戏者,情节尤轻,是以又得减等拟流。后复定有并无他故,辄以戏言觌面相狎,照但经调戏拟绞之例,遂不免互相参差矣。平情而论,彼条似可减流,此条即再减一等,拟徒亦可。”第611页。如果薛允升的分析有理,那么,本案“抚军又驳,因照流罪,例减一等,杖一百,徒三年”的裁决,不失持平。恰恰相反,汪辉祖原先的裁决显然失之过轻,所谓“似非轻纵”乃是自解之辞。值得指出的是,这条例文还明确提到了“气忿轻生”的特殊情节。据此,我们只能说,汪辉祖在处理本案时尚无例条规定,而不能像张伟仁那样笼统地说“清代又无处罚令人气愤至死之条。”③在我看来,鲍永军把此案看作“引用例文”的例证,显然是一种没有深入解读的结果,并不妥当。关于鲍永军的意见,参见前揭《绍兴师爷汪辉祖研究》,第325-326页。④从汪辉祖的折狱故事来看,就有这样的例证。比如编号18“人命”写道:“另邑汤溪何君代验,小腹伤痕与典史原报伤分寸颜色相符,止叙迎灯争踢一节,录供通详,而汪姓医病未曾诘实。”由此可见,何君所作的“通详”不无用剪裁证据的技巧来“建构”案件事实的嫌疑;也就是说,何君刻意强调卢标的死亡与余某踢伤之间的因果关系,而忽略医生诊治的相关证据。实际上,这也是汪辉祖竭力反对的原因所在。参见《病榻梦痕录》,载《续修四库全书.五五五.史部.传记类》,第631-632页。①参见前揭《病榻梦痕录》,载《续修四库全书.五五五.史部.传记类》,第623-624页。②关于援引“成案”问题,张伟仁先生曾经指出:“中国很早就有了成文法,到了清代,司法判决原则上都应该以法律明文为据。如果没有明文,而用比附援引等等方法作成的判决,如果关系重大,往往会被刑部列为成案,而予‘通行’,使全国司法官员一体遵守,等到下次修订律例之时,可能被纂成定例。除了这些刑部认可的成案之外,各地又有自己的成案先例,存在各衙门的档案里,由书吏掌握着。遇到类似的案件,他们便将先例找出,作为拟稿的蓝本。官员幕友们大多也乐于有此依据,因为在专制的社会里,官员动辄得咎,如果能有旧例可援,就比较安全一些。所以除了刑部的成案外,地方性的先例也常被引用。汪辉祖并不反对这种做法,但是主张要十分小心,他说:‘成案如程墨然,存其体裁而已,必援以为准,刻舟求剑,鲜有当者’,因为‘人情万变,总无合辙之事’,如果不加精辨,粗率地套袭成案里的原则,结果‘小则翻供,大则误拟’,出入人罪,关系甚大,所以一定要新旧二案情节相符,才可援用。”前揭《良幕循吏汪辉祖:一个法制工作者的典范》,载《台大法学论丛》1989年19卷1期,第26-27页。关于清代律例的规定,参见前揭《大清律例》卷37.刑律.断罪引律令,第597页。此条例文所附条例更有关于成案的具体规定:“除正律、正例而外,凡属成案,未经通行著为定例,一概严禁,毋得混行牵引,致罪有出入。如督抚办理案件,果有与旧案相合,可援为例者,许于本内声明,刑部详加查核,附请著为定例。”第596页。汪辉祖关于成案的议论,参见前揭《佐治药言.勿轻引成案》,第11页。必须指出的是,清代皇帝对成案的法律效力的态度颇为暧昧。可以说,原则上禁止使用,实际上网开一面。而对司法官员来讲,援引成案则是一种比较普遍的做法,不但可以为待决案件提供参考依据,而且可以给自己提供一种保护措施。据此,司法官员在裁判案件时援引成案,不仅具有司法策略的意味,甚至可以视为一种权力技术的巧妙运用。关于成案效力的讨论,参见[日]小口彦太:《清代中国刑事审判中成案的法源性》,载前揭《日本学者考证中国法制史重要成果选译.明清卷》,第285-307页;王志强:《清代成案的效力和其运用中的论证方式》,载《法律多元视角下的清代国家法》,第98-123页。③必须指出的是,如果通盘考察汪辉祖审理的其他同类案件,我更愿意指出:无论是参酌经义,抑或是严格遵守法律,意图都是无论保护寡妇孤女的利益,背后均有“情理”的牵引和考量。进一步说,汪辉祖对于同类案件的不同处理,都是基于个案解决的妥当性与合理性。①关于“殴伤”的具体规定,参见前揭《大清律例》卷27.刑律.斗殴,第443-446页。有趣的是,如果按照《大清律例》这条规定具体罗列的各种具体而微的伤害情节,再来对照本案描述的卢标的伤势,我们发现,居然没有“对号入座”的内容。由此,我们也就可以明白,那些看似规定详尽具体的律令,反而导致了“律无正条”的尴尬