法律思维是法律人应有的基本品格
Legal Thinking Mode——Basic Quality of Professional Lawyers 石旭斋; 1:安徽财经大学 安徽蚌埠233030 摘要(Abstract)：

法律思维作为一种职业性思维,具有以法律语言为思维语言、以“崇尚法律”为思维定势、以“恪守公正”为价值取向、以理性主义为指导的经验思维、群体性思维等特有属性,因而成为法律人的职业特征和法律职业共同体的联结纽带,作为法律推理和法律论证的核心内容,成为延续法律生命、实现法律价值所必需的具体途径。为培养和维护法律思维这一法律人应有的基本品质,应当特别注意大学法学教育的改革、司法考试的定位、社会法律意识的普遍增强以及现代法律制度的建立和完善等问题。

关键词(KeyWords)： 法律思维;;法律人;;培养

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作者(Author): 石旭斋;

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参考文献(References)： [1]林喆.法律思维学导论[M].济南:山东人民出版社,2000.[2]刘愫贞.论法律语言学的学科定位——语言与法律的关系[J].上海市政法管理干部学院学报,2002,(3).[3]葛洪义.法律方法与法律思维中的语言问题[A].葛洪义,主编.法律方法与法律思维(第2辑)[C].北京:中国政法大学出版社,2003.[4]刘星.法律是什么[M].广州:广东旅游出版社,1997.[5]刘治斌.司法过程中的法律方法问题[A].葛洪义,主编.法律方法与法律思维(第2辑)[C].北京:中国政法大学出版社,2003.[6]葛洪义,主编.法律方法与法律思维(第1辑)[C].北京:中国政法大学出版社,2002.[7]陈金钊.法治与法律方法[M].济南:山东人民出版社,2003.[8]梁治平.现代化视界中的法律职业[A].葛洪义,主编.法律方法与法律思维(第1辑)[C].北京:中国政法大学出版社,2002.[9]舒国滢.法律论证[A].葛洪义,主编.法律方法与法律思维(第1辑)[C].北京:中国政法大学出版社,2002.[10]陈金钊.法律缘何需要解释[A].葛洪义,主编.法律方法与法律思维(第1辑)[C].北京:中国政法大学出版社,2002.[11]於兴中.法律中的类比推理[A].葛洪义,主编.法律方法与法律思维(第1辑)[C].北京:中国政法大学出版社,2002.[12]孙笑侠.法律人思维的规律[A].葛洪义,主编.法律方法与法律思维(第1辑)[C].北京:中国政法大学出版社,2002.[13]沈国明.构建法律职业共同体需注意的几个问题[A].葛洪义,主编.法律方法与法律思维(第1辑)[C].北京:中国政法大学出版社,2002.①“语言既是个人的,又不仅仅是个人的;语言既是群体的,又不仅仅是群体的。语言的发生以及对语言的理解,都不是个人或群体的纯粹行为,而是个人(我、他人)和群体(表现为历史、传统)共同参与的活动。”林喆:《法律思维学导论》,山东人民出版社2000年版,第191页。①由于关于“法律方法”、“法律论证”等论题的深入研究,在我国法理学界只是近年来才予以关注的事情,所以关于法律方法、法律论证等概念的定义和理解可谓众说纷纭。比如法律论证与法律推理两概念之间是何关系,说法不一。可参阅夏贞鹏:《法律论证引论》,陈金钊,谢晖编:《法律方法》(第3卷),山东人民出版社2004年版,第270页;任莹瑛,李秀群:《法律论证及其实践意义》,陈金钊,谢晖编:《法律方法》(第3卷),山东人民出版社2004年版,第347页;赵玉增:《论法律推理的概念》,陈金钊,谢晖编:《法律方法》(第4卷),山东人民出版社2005年版,第304页;尤其是焦宝乾先生的《法律论证导论》(山东人民出版社2006年版),以非常翔实的资料和理性的综合分析,系统讨论了法律论证理论的兴起及其思想背景等问题。①“在演绎推理中存在着其本身无法解决的判断重要程度的问题,在归纳推理中存在着如何保证归纳、分类的正确性问题,……法律价值是妥当解决上述问题的基本保证。”张骐:《法律推理与法律制度》,山东人民出版社2003年版,第68页。②沈宗灵教授认为实质推理存在以下五种情况:(1)法律规定本身意义含糊不清时,需要进行不拘泥于文字的对法律规定的内、法律的精神或价值的解释;(2)在法律中对有关主题本身并无明文规定,需要用实质推理加以填充;(3)法律规定本身可能有抵触;4)法律中可能规定有两种以上可供执法者、司法者选择适用的条款;(5)出现了所谓“合法”与“合理”的矛盾。沈宗灵:《法理学研究》,海人民出版社1990年版,第346-347页。另外,也有学者从私法自治显著区别于公法强制角度,分析说明司法三段论在私法推理中不足,从而认为私法推理“是在对兼为法律事实与法律规范的意思表示作出解释的同时,根据各方充分辩论结果来作出相应的裁判。”庆育:《私法推理的典型思维:从司法三段论到意思表示解释理论》,郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛(五)》,中国政法大学出版2002年版,第77页。E.博登海默则将法律推理分为“分析推理”与“辩证推理”,所谓“分析推理”即指演绎、归纳、类比的形式推理法,辩证推理“乃是要寻求‘一种答案,以对在两种相互矛盾的陈述中应当接受何者的问题做出回答’。”[美]E.博登海默:《法理学:哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第490-502页。①法律人对法律规定的解读无疑是理性而能动的,同时也是经验的。许章润教授曾提出:“当我们对法律进行解释的时候,对于法律规则的关系、法律意义的阐释,不仅仅是一个阐释的过程,从而是对规则关系、法律意义的发现过程,同时,更且是一个通过法律解释这样一个独特的视角和途径,对于法律,对于规则赋予其意义的‘意义赋予过程’。”葛洪义主编:《法律方法与法律思维》(第1辑),中国政法大学出版社2002年版,第55-56页。②孙笑侠教授也将“注重缜密的逻辑,谨慎地对待情感因素”作为法律思维的基本特征之一,并认为“强调三段论推理的逻辑主要是基于这样的必要:对法律决定的结论要求合乎理性地推出,应当对决定理由进行说明和论证,从而使当事者和全社会看到这个结论是出自理性的,即具有了说服力”。孙笑侠:《法律人思维的规律》,葛洪义主编:《法律方法与法律思维》(第1辑),中国政法大学出版社2002年版,第81页。①比如,郑成良教授从现代法治需要角度,提出了法律思维的六个特点(他有时也称之为法律思维的六个“规则”):“以权利义务为线索”、“普遍性优于特殊性”、“合法性优于客观性”、“形式合理性优于实质合理性”、“程序问题优于实体问题”、“理由优于结论”。郑成良:《论法治理念与法律思维》,吉林大学社会科学学报2000年版第4期,第3-10页。谢晖教授也提出法律思维具有“规范性”、“追求客观效果性”、“讲求逻辑”、“是经验的”、“讲求微观分析”、“司法视角”、“知识型思维”等特征。谢晖:《法律思维特征之我见》,葛洪义主编:《法律方法与法律思维》(第1辑),中国政法大学出版社2002年版,第41页。孙笑侠教授则认为法律思维具有以下特点:“运用术语进行观察、思考和判断”、“通过程序进行思考,遵循向过去看的习惯”、“注重缜密的逻辑,谨慎地对待情感因素”、“只追求程序中的相对的‘真’”、“判断结论总是非此即彼地进行‘一刀切’”。孙笑侠:《法律人思维的规律》,葛洪义主编:《法律方法与法律思维》(第1辑),中国政法大学出版社2002年版,第81页。陈金钊教授则将法律思维的特点概括为:“规范性”、“站在人性‘恶’的立场上思考一切问题”、“求实”、“利益性”、“审判活动中是一种确定性的单一思维方式”。参见陈金钊:《法治与法律方法》,山东人民出版社2003年版,第103页。而林喆教授在其《法律思维学导论》(山东人民出版社2000年版)中,把“法律思维学”定位于理论法学中“法哲学”的一个分支学科,并力图从“法律生理分析”、“法律语义逻辑分析”、“法律心态分析”以及“法律精神病理分析”等方面对法律思维展开探讨,然而其重心似乎主要不是“法律”、“法学”,而在于“生理学”等方面,当然这对我们理解和研究“思维”本身非常具有意义。