祛魅与自足:政治理论对宪法解释的影响及其限度
Disenchantment and Self-satisfaction: Influence of Political Theories on Constitutional Interpretation and Its Limits 张翔; 1:中国人民大学 北京100872 摘要(Abstract)：

宪法学究其根本是为了适用宪法而对宪法文本进行解释的宪法释义学。但是,由于宪法文本的不确定性,在宪法解释中纳入政治的考量是不可避免的。对于同样的宪法条款,在不同的政治理论引导下,会得出完全不同的解释结果。考察政治理论对宪法解释的影响是一种社会科学对法学的逻辑自足的祛魅,是有价值的。但是,随意选择作为宪法解释“背景规范”的政治理论,会导致解释的恣意,损害法的安定性价值。所以,必须根植于本国的制宪历史、规范环境和宪法文本去容纳政治理论论证这种“外部论证”,消解其对宪法解释确定性的损害。

关键词(KeyWords)： 目的解释;;基本权利;;自由主义;;共和主义;;宪法学的中国化

Abstract:

Keywords:

基金项目(Foundation): 教育部首届(2006年)哲学社会科学研究后期资助项目“基本权利的规范建构”的部分成果

作者(Author): 张翔;

Email:


参考文献(References)： [1][美]弗兰克.米歇尔曼.宪法解释的分歧问题:“适用商谈”于事有补吗[A].应奇,刘训练,编.公民共和主义[C].北京:东方出版社,2006.[2][德]哈贝马斯.在事实与规范之间[M].童世骏,译.北京:生活.读书.新知三联书店,2003.[3]廖元豪.论共和主义的政治哲学对美国宪法思想基础及实务的影响[J].宪政时代,(第20卷第3期).[4][英]伯林.两种自由概念[A].刘军宁,等编.市场逻辑与国家观念[C].北京:生活.读书.新知三联书店,1995.[5][澳]菲利普.佩迪特.共和主义——一种关于自由与政府的理论[M].刘训练,译.南京,江苏人民出版社,2006.[6][英]密尔.论自由[M].程崇华,译.北京:商务印书馆,1959.[7][美]约翰.罗尔斯.正义论[M].何怀宏,等译.北京:中国社会科学出版社,1988.[8][美]德沃金.认真对待权利[M].信春鹰,等译.北京:中国大百科全书出版社,1998.[9][英]哈特.法律的概念[M].张文显,等译.北京:中国大百科全书出版社,1996.[10]许崇德.中华人民共和国宪法史[M].福州:福建人民出版社,2003.[11]韩大元.1954年宪法与新中国宪政[M].长沙:湖南人民出版社,2004.[12][德]拉伦兹.法学方法论[M].陈爱娥,译.北京:商务印书馆,2003.[13]夏勇.中国民权哲学[M].北京:生活.读书.新知三联书店,2004.①王人博:《法的中国性——“五四宪法”制定的背景》,来源“法律思想网”http://www.law-thinker.com/show.asp?id=3067。②赵晓力博士在许崇德和韩大元两位先生的研究基础上,撰写了《缔造人民共和国》和《共和奠基:一段未曾公开的中国宪法史》两篇文章。(见《中国法律人》第4期,2004年12月)从许崇德到韩大元、王人博再到赵晓力,似乎可以看到这样研究思路的传承,尽管他们之间未必有直接的师承关系。③翟小波博士将人权条款入宪称作“一张多米诺骨牌”,不无深意。参见翟小波:《走向宪政的决断——解读2004年的宪法修改》,台北,《月旦民商法杂志》2006年第12期。①Laurence H.Tribe,Taking Text and Structure Seriously:Reflections on Free-Form Method in Constitutional Interpretation,108 Harv.L.Rev.1224(1995).②id,at1301-1302.③Id,at 1302.④Id,at1224.②桑斯坦认为:“法规文本是出发点,但它只是因为赋予其内容的语境和背景规范才变得可以理解。通常,语境是不成问题的,规范之被人认同、没有争议的程度,足以使那文本本身就显得是诠释的充分基础。但是在许多情况下,文本,连同那些规范,将产生模棱两可、意义太宽或者意义太窄;在这些情况下,法院必须向别处求助。……法院常常必须求助于明显的或有争议的背景规范。”C.R.Sun-stein,:After the Rights Revolution,Cambridge,Mass.1990,p157.转引自[德]哈贝马斯:《在事实与规范之间》,童世骏译,生活.读书.新知三联书店2003年版,第312页。①Milkwagon Drivers Union v.Meadonmoor Dairies,312 U.S.287(1941).②New York Times Co.v.Sullivan,376 U.S.255(1964).③普特:“共和主义自由观对自由主义自由观”,http://www.zisi.net/htm/wwzh/2005-05-24-28771.shtml,第3页。①普特:“共和主义自由观对自由主义自由观”,http://www.zisi.net/htm/wwzh/2005-05-24-28771.shtml,第4页。②Robert Alexy,A Theory of Constitutional rights,translated by Julian Rivers,Oxford University press(2002),p178-179.③250 U.S.616(1919).①Cass R.Sunstein,One Case at a Time:Judicial Minimalism on the Supreme Court,Cambridge,MA:Harvard University Press,2001.p4-5.②这种宪法解释的个案倾向可以追溯到美国联邦最高法院第一任首席大法官约翰.杰伊那里,约翰.杰伊在1793年写给华盛顿总统的信里,拒绝向总统提供“咨询性意见”(advisory opinions),认为对宪法的解释只能在具体的案件与争讼(cases and controversies)中进行。这一判断是美国最高法院在“前马歇尔”(Pre-Marshall)时代形成的最重要的司法先例。而这一先例被Russel Wheeler解读为是约翰.杰伊在“教导美国人民如何成为好的共和派”。See,Russell Wheeler,Extrajudicial Activities of the Early Supreme Court,The Su-preme Review,Vol.1973.124(1973).③[英]密尔:《论自由》,程崇华译,商务印书馆1959年版,第102页。相反角度的表述是:“个人的自由必须制约在这样一个界限上,就是必须不使自己成为他人的妨碍。”第59页。①Frank I.Michelman,The Supreme Court,1985 Term-Foreword:Traces of Self-Government,100 HARV.L.REV.38(1986).②See,Frank Michelman,Law's republic,Yale Law Journal,Vol.97,1988.③只裁判具体案件而不作抽象的宪法解释,是美国司法审查的一个基本规则,对这一问题的初步研究,请参见张翔:《功能适当原则与宪法解释模式的选择——从美国“禁止咨询意见”原则开始》,学习与探索,2007年第1期。①Constitutional Theory:Arguments and Perspective,Review and Edited by Michael J.Gerhardt,Thomas D.Rowe,Jr.Rebecca L.Brown,Girardeau A.Spann,MatthewBender&Company Inc.(2000),pp245;see,Stephen Garbaum,Liberalism,Autonomy,and Moral Con-flict,48 STAN.L.REV.385(1996).②H.Jefferson Powell,The Moral tradition of American Constitutionalism6 n.16(1993).③Dordon S.Wood,The Creation of the American Republic(1969),pp65-66.④Scott D.Gerber,“The Republican Revival in American Constitutional theory”,Political Research Quarterly,Vol.47,1994,pp985-997.Symposium,The Republican Civic Tradition,97 Yale L.J.1493(1988).⑤Bruce A.Ackerman,We the People:Foundation.Cambridge,MA:Harvard University Press,1991,Pp10,15.⑥Cass R.Sunstein,The Partial Constitution.Cambridge,MA:Harvard University Press,1993.Pp21.①Richard H.Fallon,A Constructive Coherence Theory of Constitutional Interpretation,100 Har.L.Rev.1200-01(1987).②为了实现法律的整体性,德沃金曾经假设过一个具有超人智能和耐心的法官——赫拉克勒斯(Hercules),这个法官知道普通法的一切,懂得把自己的判断建立在以往的判断之上,并让普通法这部长篇小说尽可能完美地继续写下去。(参见,[美]德沃金:《法律帝国》,李常青译,北京,中国大百科全书出版社1996年版,第213页。)这种相信法律是一个整体的法官可能是法律人的共同理想。而米歇尔曼却批评这个法官太神秘了,也太孤独了。“它太英雄主义了。他的叙述解释是一种自言自语。除了通过书本,他不与任何人交谈。他什么也没有遭遇。他不会遇见任何其他人。没有事情能够让他兴奋。没有任何对话者去攻击他的经历和视野所必然具有的狭隘性。”在他看来,这样的法律思维是缺乏对话的。(see,Frank I.Michelman,The Supreme Court,1985 Term-Foreword:Traces of Self-Government,100 HARV.L.REV.76(1986).)阿克曼更为明确地指出应当采取一种“整全主义”的视角,而抛弃传统的法律职业叙述。认为“不仅要关注最高法院对宪法的解释,还要关注总统和国会对宪法的解释,关注法院、国会和总统这三个机构之间的对话与互动。另外,必须在政治科学家、历史学家、哲学家和法律人之间建立起桥梁,以便求得对美国宪法的整全主义理解。”(参见汪庆华:《宪法与人民——布鲁斯.阿克曼的二元主义宪政理论》,政法论坛,2005年第6期。)①关于宪法学的法学品格的初步研究,请参见张翔:《宪法学为什么要以宪法文本为中心?》,浙江学刊,2006年第3期。②宪法语言的用词较之普通法律语言有着更强的模糊性和概括性,而且这种模糊与概括往往是制宪者故意而为。在不同国家的宪法文本和制宪历史中,我们都可以观察到这一事实。以美国宪法为例。美国宪法中许多关键词汇都是模糊的,例如:一般福利(general welfare)、法律的正当程序(due process of law)、必要而适当(necessary and proper)、特权与豁免(privileges and immunities)、平等保护(equal protection)、直接税(direct taxes)、州际贸易(commerce among the states),等等。美国学者认为,考虑到制宪会议的代表们极为勤奋而又注重细节,在选择词汇上极富技巧,我们可以看出这种用词的模糊性是制宪者们的有意选择。(see,Encyclopedia of the American Constitution/edited by Leonard W.Levy and KennethL.Karst,Macmillan Reference USA,2000,p2681-2682.)在中国宪法的制定中,我们同样可以观察到宪法起草者故意选择模糊语言的现象。例如,肖蔚云教授在《我国现行宪法的诞生》(北京大学出版社1986年版)一书中,忠实记述了1982年宪法修改中的主要讨论,从中我们可以看到宪法起草中有意选择模糊表述的现象。例如,关于“专门委员会”,人们普遍认为应该增设,“至于设立多少,经过讨论,大家认为不能太少,也不能太多。太少就失去意义,太多则尚无经验。可先设立民族、法律、财政经济、教育科学文化卫生、外事、华侨等六个委员会和‘其他需要设立的专门委员会’,这样既有六个具体的专门委员会,又规定可设立其他需要设立的委员会,具有灵活性。”这样的例子不胜枚举。那么,为什么宪法起草者会去选择模糊性很强的词汇呢?从语言学的角度讲,模糊性在特定情况下是实质上的精确性。当我们无法适用精确语词描述事物或者精确语词无法达到预期效果时,模糊语言反而能有效弥补人类语言表述力的缺陷,留给人们可把握的空间。由于宪法所要调整的社会生活极为复杂,而制宪者又希望宪法能长久地发挥作用,故而制宪者会在一定情况下作出与普通立法者相反的选择——故意使用模糊性词汇。宪法语言的用词与法律语言的用词还有一项相当重要的区别。法律术语具有词义单义性,一个术语对应一个特定的法律概念,其含义是固定的。虽然这个术语在普通语言中具有多重含义,在进入法律语言系统之后却只能保留一种。宪法的用词却未必有这种单义性,相反的,普通词汇在进入宪法之后可能会具备超出原来含义的词义。例如,现任美国联邦最高法院大法官的安东尼(斯卡利亚Anto-nin Scalia)在分析美国宪法文本后认为,美国宪法经常使用一种叫做“举偶法”(synecdoche,也译作“提喻法”)的修辞手法。以美国宪法第一修正案为例,该修正案规定了言论和出版自由(the freedom of speech,or of the press),这个表述没有列举出所有的表达交流形式,比如信件,但这决不意味着信件是被禁止的。所以,言论和出版两个词实际上代表了整个一类的表达行为。(Antonin Scalia,AMatter of In-terpretation:Federal Courts and the Law,Princeton University Press,1997,p37-38.)宪法文本比任何其他的法律文本都更具开放性,体现之一就是宪法的用词往往不像法律用词那样仅具单义性。①例如,德国国法学(宪法学)在1871年俾斯麦宪法之后开始形成并成熟,这与拉邦德(Paul Laband)将源自民法解释学的方法导入宪法研究是分不开的。这种方法将政治、社会、历史、哲学、伦理等因素从法学中排除,仅仅将成文法本身作为法学的研究对象。拉邦德认为,所有非法律的因素对于实定法的注释都是没有意义的。他希望通过排除所有“外部”因素,通过价值中立的和逻辑周延的方法去型塑法律规范、阐释法律的真实的内涵。他毕生的目标就是把那些反复无常的政治偏见、缺乏专业性的业余研究、新闻报道式的通俗话语从法律科学中排除出去。(See,Peter C.Caldwell,Popular Sovereignty and the Crisis of German Constitutional Law:The Theory&Practice of Wiemar Constitutionalism,Duke University Press,1997,p15-16.)尽管这种绝对实证主义的主张在今天看来是无法成立的,但没人能够否定这种研究进路在法律实践层面的工具性和技术性价值。在很大程度上,文本解释和规范分析的能力如何,是一个部门法学科是否成熟的重要标志。中国的宪法学也正在展示这种法律叙事层面上的独立性和自足性,其重要的表现就是韩大元教授所倡导的宪法解释学以及林来梵教授所倡导的规范宪法学的建立与逐步成熟。(在笔者看来,二者只是同实而异名而已。)秦前红教授在中国法学会宪法学研究会2006年年会上也认为,在规范分析上的从粗糙到精细是中国当下宪法学的发展趋势。从更深刻的背景来看,以宪法解释为最终指向的宪法解释学的展开,是与近年来中国的社会现实对宪法学的要求分不开的。2001年的齐玉苓案、2006年关于物权法草案的争议等与宪法相关的事件,都要求宪法学作出合乎法理的严格逻辑推演和规范论证,在这里,出于抽象政治倾向的判断是缺乏说服力的。这种解释宪法的实践需求,尽管不会像违宪审查制度那样对宪法解释学有着那么直接的推动力,但客观上也在催生着基于中国宪法文本的法律实证主义意义上的中国宪法解释学。