人民法院的审判依据
The Criterion the Court Rely on for Trial 刘松山; 1:华东政法学院 上海201620 摘要(Abstract)：

人民法院以什么样的规范为审判依据,是事关国家法制统一和宪法体制的重大问题。准确理解审判依据,一方面要从人民法院与其他国家机构的宪法关系、国家主权、法制统一和审判权独立行使的高度,揭示它的概念与特征;另一方面,要从与法的渊源以及法院适用法的比较中界定它的范围。人民法院的审判依据应当仅仅限于法律的层面。在立法、审判和认识中,将行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例乃至司法解释、行政规章、公共政策、社会公德和宪法等法的渊源不加分析地视为审判依据的情形,应当尽快得到纠正。

关键词(KeyWords)： 审判依据;;法的渊源;;法的适用;;法制统一;;宪法;;行政诉讼法

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作者(Author): 刘松山;

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参考文献(References)： [1]参见《重庆代表向司法解释讨解释》,载中广网,2005年3月8日。而这一解释在2004年5月1日实施后不久,北京市民刘寰驾驶奥拓轿车撞死行人,被法庭判决赔偿死者家属15万元。他说:“很不幸,我成了新交法实施后的这样一个榜样。但我觉得惟一幸运的是,死者是农村户口,如果是城市户口,按照新交法的赔偿规定,我要支付更多的赔偿,那将是天文数字。”他的话再一次引起人们对最高法院上述解释的质疑:这个解释及刘寰案暴露出城乡户籍者“命价的悬殊”及“赤裸裸的不平等”,是要补偿损失,还是在支付“命价”?.参见林喆:《是补偿损失,而不是支付“命价”》,载《法制日报》2005年3月31日。[1]比如,合同法第7条规定:“当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规”;第10条规定:当事人订立合同,“法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式”;第52条规定:“违反法律、行政法规强制性规定”的合同无效;等。[1]需要说明的是,在我国,所谓“司法解释”不是一个规范的法律用语,宪法和法律从来没有使用“司法机关”的表述(在1954年宪法的制定过程中,有关方面对于法院的审判工作究竟是用“审判”还是“司法”二字就有过讨论,最后的结论是“审判”更科学。参见韩大元编著:《1954年宪法与新中国宪政》,湖南人民出版社2004年版,第168—170页),根据1981年全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议和立法法的规定,最高法院和最高检察院对法律所进行的解释属于“具体应用法律”的解释。“司法解释”是审判机关和检察机关以及学术界自创的一个术语,为叙述方便和尊重习惯起见,本文将具体应用法律的解释也姑且称为司法解释,而且,本文所指司法解释主要是最高法院的司法解释。[1]所谓“援引法定刑”通常也主要是在刑法理论中被运用,具体含义是:刑法未明确规定某罪的法定刑,而是规定某罪的刑罚适用,援引另一罪的法定刑。援引法定刑不是独立的法定刑形式,而是相对确定的法定刑的一种表现形式。采用援引法定刑,目的是避免不必要的重复,使法律条文更加简练。参见中国社会科学院法学研究所法律辞典编委会编《法律辞典》,第1802页。[1]谢远东.种子官司的意外“绽放”[N].法制日报,2003-11-26(8).[2]最高人民法院行政审判庭,编.行政执法与行政审判(2)[C].北京:法律出版社,2003.[3]中国社会科学院法学所法律辞典编委会,编.法律辞典[Z].北京:法律出版社,2003.[4]肖蔚云、姜明安主编.北京大学法学百科全书(宪法学行政法学)[Z].北京:北京大学出版社,1999.[5]周旺生,主编.立法学[M].北京:高等教育出版社,2000.[6]应松年,主编.当代中国行政法(上卷)[M].北京:中国方正出版社,2005.[7]孔祥俊.法律规范冲突的选择适用与漏洞填补[M].北京:人民法院出版社,2004.[8]罗豪才,主编.中国司法审查制度[M].北京:北京大学出版社,1993.[9]胡建淼,主编.行政诉讼法学[M].北京:法律出版社,2004.[10]梁书文,主编.民事诉讼法释义[M].北京:中国检察出版社,1991.[11]马原,主编.民事诉讼法条文精释[M].北京:人民法院出版社,2003.[12]谢望原,主编.刑法学[M].北京:北京大学出版社,2003.[13]胡康生,李福成,主编.中华人民共和国刑事诉讼法释义[M].北京:法律出版社,1996.[14][英]洛克.政府论》(下篇)[M].叶启芳,瞿菊农,译.北京:商务印书馆,1996.[15][法]卢梭.社会契约论[M].何兆武,译.北京:商务印书馆,1996.[16][奥]凯尔森.法与国家的一般理论[M].沈宗灵,译.北京:中国大百科全书出版社,1996.[17][美]E.博登海默.法理学、法律哲学与法律方法[M].邓正来,译,北京:中国政法大学出版社,1999.[18]黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京:中国政法大学出版社,2001.[19][德]伯恩.魏德士.法理学[M].丁小春,吴越,译.北京:法律出版社,2003.[20]辞海[Z].上海:上海辞书出版社,1989.[21][德]拉德布鲁赫.法学导论[M].米健,朱林,译.北京:中国大百科全书出版社,1997.[22]王名扬.法国行政法[M].北京:中国政法大学出版社,1997.[23]韩大元,主编.1954年宪法与新中国宪政[M].长沙:湖南人民出版社,2004.[24]乔晓阳,主编.立法法讲话[M].北京:中国民主法制出版社,2000.[25][英]彼得.斯坦等.西方社会的法律价值[M].王献平,译.北京:中国法制出版社,2004.[26]王名扬.英国行政法[M].北京:中国政法大学出版社,19997.[27][美]伯纳德.施瓦茨.行政法[M].徐炳,译.北京:群众出版社,1986.[28][德]卡尔.拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥,译.北京:商务印书馆,2003.[29][美]本杰明.卡多佐.司法过程的性质[M].苏力,译.北京:商务印书馆,2000.[30]Johnb Attanasio.Everyman’s Constitutional Law:A Theory of the Power of Judicial Review[J].Georgetown Law Journal,August,1984.[31]冷罗生.日本现代审判制度[M].北京:中国政法大学出版社,2003.[32]姜明安,主编.行政法与行政诉讼法[M].北京:法律出版社,2003.[33]应松年,主编.行政法学新论[M].北京:中国方正出版社,2003.[34][德]哈特穆特.毛雷尔.行政法学总论[M].高家伟,译.北京:法律出版社,2000.[35]杨建顺.日本行政法通论[M].北京:中国法制出版社,1998.[36]翁岳生,编.行政法(上册)[M].北京:中国法制出版社,2000.[37]刘松山.违法行政法规范性文件之责任追究[J].法学研究,2002,(4).