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中日法律文化交流的选择比较

中国政法大学 辅仁网/2017-06-25
中日法律文化交流的选择比较
Comparison of the Choices of Sino-Japan Legal Cultural Communication 张中秋; 1:中国政法大学 北京100088 摘要(Abstract)：

中日法律文化交流源远流长,其间形成两个高峰,一是古代日本大规模地输入唐代中国的法律文化,开创出著名的“律令时代”;一是晚清中国急速地输入近代日本的法律文化,开启我国的法制现代化进程。唐代中国法律文化到日本,晚清日本化的西方法律文化到中国,这种交流不仅深入历史而且影响未来。在特定的时间与空间条件下,交流双方尤其是输入方的对象国及其输入途径的选择,主要受信息、国情、政制、目标和国际环境、法律传统以及人力物力的限制。晚清中国“变法修律”的参照模式经历了从美英到法德最后选定日本的必然过程。唐及清末中日法律文化交流的选择具有双向性和典型性,这既是比较法律文化分析的范例,又是思考当下中外法律文化交流的资源。

关键词(KeyWords)： 法律文化;;中日交流;;选择;;资源

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作者(Author): 张中秋;

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参考文献(References)： [1]这是基本的历史事实,但曾有日本学者持相反的意见,如仁井田陞、牧野巽居然说:“《故唐律疏议》与《养老律》不像历来认为的那样是母子关系,而应该是兄第关系;《养老律》即使不是正嫡,也应该是兄长,《故唐律疏议》则是弟。”(〔日〕冈野诚主编:《中国法制史考证》,丙编第2卷,北京:中国社会科学出版社2003年版,第2页)现在的学界已回到史实本身,大体取得共识。进一步的讨论可参见杨一帆主编:《中国法制史考证》,甲编第4卷,北京:中国社会科学出版社2003年版,第445-454页;杨廷福著:《唐律初探》,天津人民出版社1982年版,第1-30页;〔日〕仁井田陞、牧野巽著:“《故唐律疏议》制作年代考”(上、下),载杨一帆总主编,〔日〕冈野诚主编:《中国法制史考证》,丙编第2卷,北京:中国社会科学出版社2003年版。[2]如“《大宝令》的官制,一直沿用到明治维新。明治初年的二官八省,到现在中央各部称省,还是承袭《大宝令》”(梁容若著:《中日文化交流史论》,北京:商务印书馆1985年版,第7页);另参见林榕年主编:《外国法制史新编》,群众出版社1994年版,第409-416页。[3]清代官方纂修的《四库全书总目.唐律疏议提要》略云:“论者谓唐律一准乎礼,以为得古今之平,故宋世多采用之。元时断狱,亦每引为据。明洪武初,命儒臣同刑官进讲唐律。后命刘惟谦等详定明律,其篇目一准于唐;……本朝(按:指清朝)折衷往制,垂宪万年,钦定《大清律例》,明简公平,实永为协中弼教之盛轨。”[4]参见张晋藩总主编,朱勇主编:《中国法制通史》,第9卷,北京:法律出版社1999年版,第3-9章;李贵连主编:《二十世纪中国法学》,北京:北京大学出版社1998年版,第1-66页。新的研究还显示,部分西方法学名词在中日之间存在输出与回归的现象。参见王健著:《沟通两个世界的法律意义──晚清西方法的输入与法律新词初探》,北京:中国政法大学出版社2001年版,第218-249页。[1]时间与空间不惟是我们认识物理世界的基本范畴,也是理解人类世界的重要概念。没有时间与空间的经纬框架,真理与谬误的界线将被模糊。爱因斯坦相对论对牛顿经典力学缺陷的克服,使人类充分认识到了时间和空间的重要意义。参见〔英〕W.C.丹皮尔著:《科学史》,北京:商务印书馆1987年版,第522-535页“相对论”;又见《爱因斯坦文录》,杭州:浙江文艺出版社2004年版,第167页“什么是相对论”及以下。[2]圣德太子(公元574-622年),名厩户丰聪耳,用明天皇的皇子,推古天皇时(公元593年)被任为皇太子摄政。在他主持下推行了一系列改革,最重要者是他派出遣隋使和留学生,积极输入并推广中国文化和佛教,为以后日本的发展,特别是“大化改新”奠定了基础。[1]有关日本遣唐使的时期、组织、船舶、航路、历险、接待、学习、收获、贸易等,木宫泰彦有非常好的考证和解说,请参见〔日〕木宫泰彦著:《日中文化交流史》,北京:商务印书馆1980年版,第62-107页。有关遣唐使的次数和人数有不同看法,如有论者认为,日本朝廷从舒明二年(公元630年)到宽平六年(公元894年)的264年间,总共任命了20次遣唐使,第11、14、15、20次因故中止,实际成行16次。在这16次遣唐使中,估算总人数不下5000人。参见王勇,中西进主编:《中日文化交流史大系.人物卷》,杭州:浙江人民出版社1996年版,第64页前后。[2]黄遵宪:《日本国志.刑法、续日本书纪》(“神护景云三年条”)。[3]日本学者也有这样的看法,堀敏一教授写道:“后进的国家与中国国情不同,所以必须根据各国的实际情况,对中国律令进行修改。而且,律令体系也不是一次就能吸收得了的,所以,律令所规定的各种制度,只能逐渐地、一部分一部分地吸收。接受律令体系,并编纂独自的律令法典的是日本。日本最初是逐步采用部分制度,而后对整个律令体系进行修改、采纳。”(〔日〕堀敏一著:《隋唐帝国与东亚》,昆明:云南人民出版社2002年版,第131页)[1]朱维铮与龙应台编著的《维新旧梦录──戊戌前百年中国的“自改革”运动》一书,选编了从龚自珍、魏源、林则徐到梁启超、严复、康有为等先贤的维新改革文字。这些文字篇篇珍珠、字字心志,至今读来,仍令人感慨不已。参见朱维铮、龙应台编:《维新旧梦录———戊戌前百年中国的“自改革”运动》,北京:三联书店2000年版。[1]英、美系普通法法系,是遵循先例的判例法系统;法、德系大陆法系,是源自罗马的成文法系统。两者自古独立发展,近代以来相互间有影响,但基本的法律样式殊难合一,至今亦然,何论晚清中国。参见〔德〕K.茨威格特H.克茨著:《比较法总论》,贵州人民出版社1992年版,第121-143页及其后。[2]《清史稿.刑法志》的原文记载是:“逮光绪二十六年(公元1900年),联军入京,两宫西狩。忧时之士,咸谓非取法欧、美,不足以图强。于是条陈时事者,颇稍稍议及刑律。二十八年(1902),直隶总督袁世凯、两江总督刘坤一、湖广总督张之洞,会保刑部左侍郎沈家本、出使美国大臣伍廷芳修订法律,兼取中西。旨如所请,并谕将一切现行律例,按照通商交涉情形,参酌各国法律,妥为拟议,务期中外通行,有裨治理。自此而议律者,乃群措意于领事裁判权。”[1]古代中国称日本为“倭”一词已含有鄙意,所以,“国书事件”中日本把中国隋朝称其国王为“倭王”,认为是“无礼”之举,表示“憎恶”而“不从”。(参见〔日〕木宫泰彦著:《日中文化交流史》,北京:商务印书馆1980年版,第55页)及至晚清,黄遵宪在《日本国志.邻交志序》中说:“(日本)中古以还瞻仰中华,出聘之车冠盖络绎,上自天时、地理、官制、兵备,暨乎典章制度、语言文字,至于饮食居处之细,玩好游戏之微,无一不取法大唐。近世以来结交欧美,公使之馆衡宇相望,亦上自天文、地理、官制、兵备,暨乎典章制度、语言文字,至于饮食居处之细、玩好游戏之微,无一不取法于泰西。”但在中日甲午海战和日俄战争前,国人对日本的认识基本上还是维持传统的观念,具有黄遵宪这样见识的人为数少。[2]光绪二十七年(公元1901年)二月初二日,奕劻、荣禄等大臣联名上奏泄谝焕返蛋腹荽?《军机处录付档》7227卷40号。[3]中国第一历史档案馆存:《军机处录付档》7227卷57号。[4]中国第一历史档案馆存:《军机处录付档》7227卷40号。[1]参见沈家本:“调查日本裁判监狱情形折”,转引自刘俊文、池田温主编:《中日文化交流史大系.法制卷》,浙江人民出版社1999年版,第204页。[1]董康:“前清法制概要”,法学季刊(第2卷第1期)。[2]在近代史上,参与中国法律变革的外国人确实不止是日本人,还有来自欧、美的专家,如赫德、丁韪良、宝道、刘伯穆、艾斯卡拉、罗炳吉、古德诺、庞德等,但在清末“变法修律”中实际参与立法的似乎是清一色的日本专家。相关资讯参见王健编:《西法东渐———外国人与中国法的近代变革》,北京:中国政法大学出版社2001年版。[3]据统计,从1861年到戊戌变法前,晚清共译出《万国公法》、《公法会通》、《公法便览》、《公法千章》、《公法总论》、《各国交涉公约》、《各国交涉便约》、《法国律例》等18种。其中属国际公法类的8种,司法审判类的3种,军法类的3种,其他类法律4种。译者中6人为英国籍,6人为美国籍,6人为中国籍。关于法学著作的翻译,基本为零。这些译作中没有一种是来自日本的,由此可见当时国人眼中“西法”的含义。参见李贵连主编:《二十世纪中国法学》,北京:北京大学出版社1998年版,第186页。[4]黄遵宪和他的《日本国志》都历经曲折。1878年即他到日本的第二年,开始收集资料,1879年着手写作,1882年完成初稿,但旋即他被调任驻美国旧金山的总领事。1885年他从美国请假回国,在家乡埋头著述,1887年终于完稿。他把书稿抄写4份,除自留一份外,其他3份分送清廷总理衙门和李鸿章、张之洞,但没有回音。1890年他把书稿送广州富文斋刊印,但许久未出,直到1895年才正式刻印出版。但仍未引起时人注意,甲午海战中国惨败后才引起世人关注。从黄遵宪编完《日本国志》到面世引起关注历时十余年。如果该著能及时出版或手稿能及时得到清廷大臣的重视,那么黄遵宪和他的《日本国志》所发出的信息将有可能在某种程度上改写晚清中国史。[1]沈家本奏曰:“臣等以中国法律与各国参互考证,各国法律之精意固不能出中律之范围,第刑制不尽相同,罪名之等差亦异,综而论之,中重而西轻者为多。……故中国之重法,西人每訾为不仁,其旅居中国者,皆藉口于此,不受中国之约束。……首先收回治外法权,实变法自强之枢纽。”(沈家本:《寄簃文存》卷一“删除律例内重法折”)[2]光绪二十八年(公元1902年),清廷与英国订立《中英续议通商行船条约》,其中第十二款约定:“中国深欲整顿本国律例,以期与各西国律例改同一律,英国允愿尽力协助,以成此举。一俟查中国律例情形及其审断办法,及一切相关事宜皆臻妥善,英国即允弃其治外法权。”(《大清光绪新法令》第6册第18页)其后,清廷又与其他列强续订此约。[3]千叶正士说:“法律文化的同一性原理维护着法律文化的同一性,也推进着它的构成变量的改变,以适应不断变化的环境。改变的动力可能来自社会─法律主体(它培植着法律文化)内部的活动,也可能来自外部的刺激。无论哪种情况,同一性原理都被假定为一种法律文化的社会─法律主体提供一个标准。这个标准推动着也限制着主体对现存法律体系、社会─法律秩序、法律文化应该如何,及在什么程度上被修正、替代或保存的选择;特别是法律体系应该如何,及在什么程度上吸收或拒绝本土的和域外的因素。”参见〔日]千叶正士著:《法律多元──从日本法律文化迈向一般理论》,北京:中国政法大学出版社1997年版,第179页及前后。[1]王晓秋,[日]大庭修,主编.中日文化交流史大系.历史卷[M].杭州:浙江人民出版社,1999.[2][日]木宫泰彦.日中文化交流史[M].北京:商务印书馆,1980.[3]刘俊文,[日]池田温,主编.中日文化交流史大系.法制卷[M].杭州:浙江人民出版社,1999.[4]林榕年,主编.外国法制史新编[M].北京:群众出版社,1994.[5][日]大竹秀男,牧英正.日本法律史[M].东京:青林书院,1985.[6][日]坂本太郎.日本史概说[M].北京:商务印书馆,1992.[7]展恒举.中国近代法制史[M].台北:商务印书馆,1973.[8]罗志渊,编.近代中国法制演变研究[M].台北:正中书局,1976.[9]王家骅.儒家思想与日本文化[M].杭州:浙江人民出版社,1990.[10]杨鸿烈.中国法律在东亚诸国之影响[M].北京:中国政法大学出版社,1999.[11]周一良.中日文化关系史论[M].南昌:江西人民出版社,1990.[12]旧唐书.刑法志[M].[13][德]K.茨威格特,H.克茨.比较法总论[M].贵阳:贵州人民出版社,1992.[14]李贵连.近代中国法律的变革与日本影响[J].比较法研究,1994,(4).[15]故宫博物院明清档案部,编.清末筹备立宪档案史料(上册)[Z].北京:中华书局,1979.[16]周一良,主编.中外文化交流史[M].郑州:河南人民出版社,1987.[17]严绍?,源了圆,主编.中日文化交流史大系.思想卷[M].杭州:浙江人民出版社,1996.[18]沈家本.寄簃文存(卷一:“删除律例内重法折”)[M].[19]沈家本.寄簃文存(卷六:“新译法规大全序”)[M].[20][日]实藤尾秀.中国人日本留学史[M].北京:三联书店,1983.[21]黄福庆.清末留日学生[J].台北:台湾中央研究院刊,1983.[22]故宫博物院明清档案部,编.清末筹备立宪档案史料(下册)[Z].北京:中华书局,1979.[23]田涛.国际法输入与晚清中国[M].济南:济南出版社,2001.[24]张中秋.中西法律文化比较研究[M].南京:南京大学出版社,1999.

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