“法律”概念是怎样被使用的——在中西近代日常话语实践的交流中比较考察
How was the Concept of “Law” Used——Comparative Study:Discourse Practice in Modern Chinese and Western Communication 刘星; 1:中山大学 广东广州510275 摘要(Abstract)：

在特定的近代中西交往时期里,参与交往的主体的“法律”概念的使用,不可避免地是“策略”性、“目的”性的,而非“一般语言化”的。在这一特定时期里,交往中的“法律”概念的涵义表达是具体语境化的、而非“中西对立”化的。在区分“法律”概念的“感性使用”和“探讨使用”的条件下,这一时期的“法律”概念使用,从某种角度暗示着从近代演化而来的现代及当代法律话语实践本身的相对自主的发展道路,在和近现代政治经济相互纠缠的过程中,甚至在融入近现代政治经济的过程中,中国近现代法律实践反而在一些基本方面依然可以是“独立”的。于是,发现一个认识历史的“法律行动者”的视角是必要的。

关键词(KeyWords)： 法律用词;;话语实践;;中西想像;;策略目的

Abstract:

Keywords:

基金项目(Foundation): 国家社科基金项目02BFX003的研究成果的一部分;;广东省人文社科重点研究基地重大项目04JDXM82001课题经费的资助

作者(Author): 刘星;

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参考文献(References)： [1]比如,民国时期,有的学者就曾比较过中国传统法律概念理论与西方近现代法律概念理论。参见杨鸿烈:《中国法律思想史》,范忠信、何朋勘校,中国政法大学出版社,2004年,第302-303页;也曾比较过民国学者自己的法律概念理论和西方当时的法律概念理论。参见端木恺:《中国新分析派法学简述》,吴经熊、华懋生编《法学文选》,中国政法大学出版社,2003年,第231-245页。[2]关于这个问题,见[日]实腾惠秀:《中国人留学日本史》,谭汝谦、林启彦译,三联书店1983年版,第326页以下,特别见第329页。实腾惠秀结合1950年代一些中国学者的著述,比如高铭凯、刘正埮《现代汉语外来词研究》(文字改革出版社1958年版)、王立达《现代汉语中从日本借来的词汇》(《中国语文》1958年2月号)、郑奠《关于现代中国语中的“日本词汇”》(《中国语文》1958年2月号),指出“法律”一词即是中国人自己大体承认的“外来日本词汇”。[1]马西尼曾指出:“法律,law,双音节词,联合结构,本族词,名词。此词在汉语中早已使用了……其实它不是来自日语的借词,因为它在汉语中古已有之。”马西尼还提到了,该词也见于艾儒略1623年的《职方外纪》。见马西尼:《现代汉语词汇的形成》,黄河清译,汉语大词典出版社1997年版,第206页。此外,王健也曾针对“该词外来于日本”的看法略提质疑(见王健:《输出与回归:法学名词在中日之间》,《法学》2002年第4期,第15页,脚注1;王健:《沟通两个世界的法律意义》,中国政法大学出版社2001年版,第28页)。[2]关于《管子》这句话中“法律”一词的问题,可以参见郭沫若、闻一多、许维遹:《管子集注》,科学出版社1956年版,第836-837页。根据郭沫若等人的研究,在注解这句时,以往各家基本没有将其分开解释,大体将其视为与今天汉语“法律”一词基本相同的词语。关于《吕氏春秋》此句中“法律”一词,可以参见陈奇猷:《吕氏春秋校释》(下册),学林出版社1984年版,第1182-1183页。陈奇猷虽然没有直接注解该词,但是,其根据以往各家注解,说明了在这段文字出现的语境中如何理解前后语义。其中,大体也将该词视同与今天汉语“法律”一词基本相同的词语。[1]如果将其和明朝早期的一些官方语词使用比较,可以更为清晰地看出这里“法律”两字连用的独立意义。1369-1379年,明朝宋濂等撰写了《元史》。其中至少有这样两段关于“法律”两字连体使用的叙述。其一:“帝谕省臣曰:‘卿等裒集中统、至元以来条章,择晓法律老臣,斟酌重轻,折衷归一,颁行天下,俾有司遵行,则抵罪者庶无冤抑。’”([明]宋濂:《元史》,刘俊文编、北京爱如生文化交流有限公司制作《中国基本古籍库》全文版,第274页)其二:“中书省臣言……‘律令者治国之急务,当以时损益。世祖尝有旨,金《泰和律》勿用,令老臣通法律者,参酌古今,从新定制,至今尚未行。臣等谓律令重事,未可轻议,请自世祖即位以来所行条格,校雠归一,遵而行之。’”([明]宋濂:《元史》,刘俊文编、北京爱如生文化交流有限公司制作《中国基本古籍库》全文版,第249页)在这样两段叙述中,联系语词语境,“条章”和“律令”应指今天的文字法律。与之相对,其中“法律”两字中的“法”字,应指意思更为广泛的“法式”、“礼法”一类的对象,其是作为具体“条章”和“律令”背后基础的一类原则指引而被使用,换而言之,在此,“法律”两字有如古代许多相同字词使用一样,是可以分而论之的。[2]利玛窦针对当时中国语言状况说过:“在语言的所有变体中,有着一种叫做官话的语言,它是一种可以用于听证会和法庭上的法律语言;各省都容易学习,使用简单,甚至小孩和妇女都能很熟练地与外省人交际。”(转引马西尼《现代汉语词汇的形成》,第6页)马西尼说,那个时期以及后来,耶稣会士都曾在北京和南京等江浙一带居住,和中国官员交流时他们都逐渐学会了有别于“文言”的“官话”。“官话”比较正式,但是属于口语(见马西尼《现代汉语词汇的形成》,第2-6页)。可以认为,“法律”一词在一定意义上属于“官话”时常使用的词汇。[1]在诸如儒家、法家等,包括其他学派的学说中,我们大致来说都能发现这点。关于西方19世纪法律实证主义的典型观点,参见John Austin,Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law.5th ed.,revised and edited by Robert Campbell,London:John Mur-ray,1885,pp.86-98。[1]在前面艾儒略《职方外纪》的引言中,“法”字也有可能是指“做法”,或者,不指特定的一部法律,但将其主要视为一般而言的“法”则是比较适宜的。换而言之,即便将其在语词上理解为“征比催科的做法”,人们也可以将其视为表达了“法”的意思,毕竟,“征比催科的做法”在现实中还是需要通过法律方式来实现的;即便不指特定的关于征比催科的一部法律,但视其为关于征比催科的各种法律,从另方面来看,依然可能是比较符合实际的(见后文分析)。[2]黄宗羲:《明儒学案.顾宪成》,转引李天纲《早期天主教与明清多元社会文化》,《史林》1999年第4期,第43页。[3]黄宗羲:《明儒学案.顾宪成》,转引李天纲《早期天主教与明清多元社会文化》,《史林》1999年第4期,第43页。[4]谷应泰:《明史纪事本末》,上海古籍出版社1994年版,转引刘文瑞:《论明代的州县吏治》,《西北大学学报》2001年第2期,第103页。[5]例如考成法包含了“带征”的内容,意思是指除完成当年钱粮外,还要带征隆庆以来拖欠赋额七成中的三成,不能完成者则处以降罚。对这种惟以催科为务的作法,一些官员颇有意见。万历时户科给事中萧彦就曾奏请道:“察吏之道,不宜视催科为殿最。昨隆庆五年诏征赋不及八分者,停有司俸。至万历四年则又以九分为及格,仍令带征宿负二分,是民岁输十分以上也。有司惮考成,必重以敲扑。民力不胜,则流亡随之。臣以为九分与带征二议,不宜并行。所谓宽一分,民受一分赐也。”见[清]张廷玉:《明史》,中华书局1974年版,转引刘文瑞:《论明代的州县吏治》,第103页。另外一个例子,则是袁宏道在给同为知县的朋友杨廷筠的信中提道:“吴令甚苦我,苦瘦,苦忙,苦膝欲穿,腰欲断,项欲落。嗟乎,中郎一行作令,文雅都尽。”见袁宏道:《袁中郎全集》,香港广智书局1994年版,转引刘文瑞:《论明代的州县吏治》,第102页)。[1]巴尔托利:《耶稣会历史》,第一卷,《亚洲第三部分:中国》,转引安田朴、谢和耐等编《明清间入华耶稣会士和中西文化交流》,耿升译,巴蜀书社1993年版,第108页。[2]平托的话,转引艾思娅:《评介:作家与作品》,[葡]费尔南.门德斯.平托著《葡萄牙人在华见闻录》,王锁英译,澳门文化司署、东方葡萄牙学会、海南出版社、三环出版社1998年版,第12页。[3]平托的话,转引艾思娅:《评介:作家与作品》,[葡]费尔南.门德斯.平托著《葡萄牙人在华见闻录》,王锁英译,澳门文化司署、东方葡萄牙学会、海南出版社、三环出版社1998年版,第12页。[1]平托的话,转引艾思娅:《评介:作家与作品》,[葡]费尔南.门德斯.平托著《葡萄牙人在华见闻录》,王锁英译,澳门文化司署、东方葡萄牙学会、海南出版社、三环出版社1998年版,第13页。[2][意]利玛窦、金尼阁:《利玛窦中国札记》,何高济,王遵仲,李申译,广西师范大学出版社2001年版,第42页。利玛窦这里所说的哲学家,主要指当时中国的士大夫。[1]未刊稿《“法律”一词使用、翻译的话语实践》。[1]我在未刊稿《“法律”一词、翻译的话语实践》中专门讨论了类似艾儒略的其他西方人物的法律语词实践。[1]Herbert Hart.The Concept of Law[M].Oxford:Claren-don Press,1961.[2][奥地利]凯尔森.法与国家的一般理论[M].沈宗灵,译.北京:中国大百科全书出版社,1996.[3]Sheldon Amos.A Systematic Viewof Science of Jurispru-dence[M].London:Longmans,Green,1872.[4]Gerhard Kegel.'Story and Savigny'[J].American Journal of Comparative Law,1989.[5]Mathias Reimann.'The Historical School Against Codifi-cation:Savigny,Carter,and the Defeat of the NewYork Civil Code'[J].American Journal of Comparative Law,1989.[6]刘星.法学“科学主义”的困境[J].法学研究,2004,(3).[7]刘星.民国时期法学的“全球意义”[J].法学,2006,(1).[8]桑瑜.常熟县治[M].刘俊文,编.中国基本古籍库(全文版)[Z].合肥:黄山书社,2002.[9]汪佃.建宁府志[M].刘俊文,编.中国基本古籍库(全文版)[Z].合肥:黄山书社,2002.[10]吕坤.实政录[M].刘俊文,编.中国基本古籍库(全文版)[Z].合肥:黄山书社,2002.[11]薛?.薛文清公从政录[M].刘俊文,编.中国基本古籍库(全文版)[Z].合肥:黄山书社,2002.[12][意]艾儒略.职方外纪(校释)[M].谢方,校释.北京:中华书局,1996.[13]沈约.宋书[M].刘俊文,编.中国基本古籍库(全文版)[Z].合肥:黄山书社,2002.[14]长孙无忌.唐律疏议[M].刘俊文,编.中国基本古籍库(全文版)[Z].合肥:黄山书社,2002.[15][意]艾儒略.西学凡[M].李之藻,编.天学初函(影印)[Z].台北:台湾学生书局,1965.[16]谢方.前言[A].艾儒略.职方外纪(校释)[M].北京:中华书局,1996.[17]李之藻.刻职方外纪序[A].艾儒略.职方外纪(校释)[M].北京:中华书局,1996.[18][意]艾儒略.职方外纪自序[A].艾儒略.职方外纪(校释)[M].北京:中华书局,1996.[19]晏可佳.中国天主教简史[M].北京:宗教文化出版社,2001.[20]钟明旦.杨廷筠———明末天主教儒者[M].圣神研究中心,译.北京:社会科学文献出版社,2002.[21]嵇曾筠,等监修.浙江通志[A].沈翼机,等编纂.景印文渊阁四库全书[Z].台北:台湾商务印书馆,1984.[22]潘凤娟.西来孔子艾儒略:更新变化的宗教会遇[M].台北:台湾基督橄榄文化出版社,2002.[23][意]阿奎那.阿奎那政治著作选[C].马清槐,译.北京:商务印书馆,1963.[24]杨廷筠.职方外纪序[A].艾儒略.职方外纪(校释)[M].北京:中华书局,1996.[25]柏应理.一位中国奉教太太[M].台北:台湾光启出版社,1965.[26]永等.职方外纪(条)[M].四库全书总目(上册)[Z].北京:中华书局,1965.[27][意]利玛窦,金尼阁.利玛窦中国札记[M].何高济,王遵仲,李申,译.桂林:广西师范大学出版社,2001.[28][俄]沃洛希洛夫.马克思主义与语言哲学[A].曾宪冠,等译.许宝强,袁伟,选编.语言与翻译的政治[C].北京:中央编译出版社,2001.