论证明责任作为民事裁判的基本方法——兼就“人狗猫大战”案裁判与杨立新教授商榷
On the Burden of Proof as the Basic Method of Civil Referee——A Discussion with Professor Yang Lixin on the Referee of an Animal Infringement Case 胡学军; 1:南昌大学法学院 摘要(Abstract)：

证明责任之所以成为"民事诉讼的脊梁",在于其作为民事案件基本裁判方法的功能。在传统司法三段论之外,现代证明责任上升为民事案件基本裁判方法是因"规范说"而兴起,并由"修正规范说"加以完成的。我国司法实践中长期忽视证明责任的裁判方法论功能。仅在审判最后阶段案件事实落入真伪不明情形时利用证明责任分配来决定败诉结果的承担,实际上使证明责任沦为民事诉讼的"尾骨",是对其功能与意义的严重贬损。基于案件事实的二重性,事实问题的判断理论上存在"二阶结构"。证明责任是法律适用理论的一部分,而法律适用的核心是对案件事实作必要的判断,证明责任实质上是裁判规范的援引问题,即实体法问题。

关键词(KeyWords)： 证明责任;;裁判方法;;规范说;;修正规范说;;动物致害侵权

Abstract:

Keywords:

基金项目(Foundation): 国家社科基金一般项目“民事证明责任的实证考察与制度重构”(项目编号:13BFX069)的阶段性成果

作者(Author): 胡学军;

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参考文献(References)： [1]杨立新:“饲养动物损害责任一般条款的理解与适用”,载《法学》2013年第7期。[2][德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,法律出版社2000年版。[3]王利明:《法学方法论》,中国人民大学出版社2012年版。[4]葛洪义:《法律方法讲义》,中国人民大学出版社2009年版。[5][德]卡尔·恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2004年版。[6][德]莱奥·罗森贝克:《证明责任论》,庄敬华译,中国法制出版社2002年版。[7]曹志勋:“‘真伪不明’在我国民事证明制度中确实存在么?”,载《法学家》2013年第2期。[8][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2005年版。[9]舒国滢等:《法学方法论问题研究》,中国政法大学出版社2007年版。[10]朱虎:“规制性规范违反与过错判定”,载《中外法学》2011年第6期。[11]王泽鉴:《民法思维:请求权基础理论体系》,北京大学出版社2009年版。(1)霍海红:“证明责任:一个‘功能’的分析”,载《华东政法学院学报》2003年第5期;霍海红:“证明责任:一个‘功能’的视角”,载《北大法律评论》2005年第2辑,第616-648页。(1)有关本案基本案情、证据及裁判结果参见:北京市丰台区人民法院(2012)丰民初字第16654号民事判决书;北京市第二中级人民法院(2012)二中民终字第16207号民事判决书。(2)例如,根据证明责任原理,诉讼中证明对象首先为法律构成要件事实,一般情况下,应当由诉讼当事人提出据以确定诉讼标的的法律规范,在法官根据事实认定的法律关系与当事人主张不一致时,法官应行使释明权,而不是完全由法官进行选择。而该文认为:“对于该案,适用《侵权责任法》第十章的规定当属无疑,但既不能适用该法第79条和第80条的规定,也不能适用第81条至第83条的规定,……因而能够选择的只能是同法第78条规定的饲养动物损害责任一般条款”,这种不顾当事人主张与证明的裁判很可能对当事人双方造成裁判的突袭。(3)所幸证明责任分配作为实体法问题目前已逐渐引起实体法学界的关注。代表性作品如徐涤宇:“民事证明责任分配之解释基准——以物权法第106条为分析文本”,载《法学研究》2016年第2期;胡东海:“民事证明责任分配的实质性原则”,载《中国法学》2016年第4期。(1)这种不利认定包括根据其他证据认定事实、进行事实推定、降低证明标准、直接认定事实不利于该方当事人等等。参见胡学军:“法官分配证明责任——一个法学‘迷思概念’的分析”,载《清华法学》2010年第4期。(2)我国最高人民法院2015年颁布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第108条规定:“…人民法院认为待证事实真伪不明的,应当认定该事实不存在”,将真伪不明等同于事实的不存在,仍是遵循这一逻辑说明方法。(3)关于普遍实践论辩,参见[德]罗伯特·阿列克西:《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第366页。(1)关于论证的三种进路尤其是对话进路,参见[荷]伊芙琳·T·菲特丽丝:《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》,商务印书馆2005年版,第16页。(2)如被告的“过错”在之前的饲养动物致害主张中根本无需主张与证明,但二审判决中却对其在小区公共通道上投喂流浪动物的“过错”予以了认定。(3)案件事实真伪不明不同于案件事实被证明为伪,也即小前提无法确定,认为事实真伪不明时仍可进行三段论推理则犯了“中项不同一”的“四概念”错误。形式逻辑三段论有四格,共256个可能式,而这种情形甚至根本不包含在所有可能式中,因此是不能进行推理的。参见雍琦:《法律逻辑学》,法律出版社2004年版,第193页。(1)代表性成果参见陈刚:《证明责任法研究》,中国人民大学出版社2000年版,第3页;霍海红:“证明责任:一个‘功能’的分析”,载《华东政法学院学报》2003年第5期;霍海红:“证明责任:一个‘功能’的视角”,载《北大法律评论》2005年第2辑,第619页;肖建华、王德新:“证明责任判决的裁判方法论意义——兼评传统证明责任观之谬误”,载《北京科技大学学报(社会科学版)》2005年第2期;周成泓:“证明责任的本质:事实真伪不明时的裁判方法论——以民事诉讼为视角”,载《学术论坛》2008年第8期;肖建国、包建华:《证明责任:事实判断的辅助方法》自序,北京大学出版社2012年版。(1)相关将要件事实论与证明责任方法论联系起来的代表性作品参见:段文波:“裁判逻辑与实定法秩序之维护——要件事实论纲”,载《西南政法大学学报》2005年第3期;章恒筑、夏瑛:“日本要件事实论纲——种民事诉讼思维的展开”,载《法学家》2005年第3期;段文波:“民事要件事实与民事证明责任分配”,载《学海》2006年第5期;程丽庄:“要件事实论与日本法律人培养”,载《学海》2007年第1期;[日]小林正弘:“民事裁判理论的改进与要件事实论”,载《司法改革论评》第15辑,厦门大学出版社2012年版,第173页;其中集大成者当属许可:《民事审判方法:要件事实引论》,法律出版社2009年版。(2)关于具体举证责任与证明责任内涵的区分,参见胡学军:“从‘抽象证明责任’到‘具体举证责任’——德日民事证据法领域研究的实践转向及其对我国的启示”,载《法学家》2012年第2期。(3)德文中的Subsumtion,通常义项即为“概括”,而在我国法学理论上多翻译为“涵摄”。(1)普维庭主张严格锁定客观证明责任作为证明责任的概念内涵。参见[德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,法律出版社2000年版,第10页。(2)一般意义上,“责任”是指义务违反的后果即某种制裁。而诉讼中的“责任”的意义在于推进和加快诉讼的进程,它独立于当事人的行为。不能因为当事人没有履行某个诉讼责任就视为违反法律,并施加某种制裁。不遵守责任的不利不能超出具体的诉讼程序之目的。此种责任的后果不过是当事人自己错过胜诉的机会或者导致败诉的结果。参见[德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,法律出版社2000年版,第48-49页。(3)Leonhard,Beweislast,S.127.转引自[德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,法律出版社2000年版,第26页。德国学者莱波尔特、穆兹拉克、普维庭都曾予以了批评。详见[德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,法律出版社2000年版,第212-214页。(1)[德]莱奥·罗森贝克:《证明责任论》,庄敬华译,中国法制出版社2002年版,第173页。“法律规范的前提条件”在我国一般也称构成要件或规范要件,要件特征就是与规范要件相对应的事实,在我国多称要件事实。相关概念亦可参见王泽鉴:《法律思维与民法实例》,中国政法大学出版社2001年版,第201页。(1)如拉伦茨的《法学方法论》第2版中还有一个关于在真伪不明条件下适用法律的规则,Larenz,Methodenlehre,2.Aufl.1969,S.238 ,但从第3版起这一内容就被删除了。转引自[德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,法律出版社2000年版,第166页。拉伦茨:《法学方法论》第六版,参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2005年版,第175页。(2)世界各国和地区的民事诉讼法,都明确要求起诉书必须记载诉讼请求。我国学界对诉讼请求的理解在表述上虽有区别,但主流观点认为诉讼请求是原告依据实体法向被告提出的实体权利主张。参见王学棉:“‘具体’的诉讼请求”,载《国家检察官学院学报》2016年第2期。(1)在关于本案可能适用的法律规范之间的关系方面,杨立新教授已作了很有力的解释。参见杨立新:“饲养动物损害责任一般条款的理解与适用”,载《法学》2013年第7期。但由于作者未能关注本案诉讼程序中当事人的参与,因此最终并未指明本案适用的法律与恰当的裁判。(2)哈特的“开放结构”理论使立法者能以一种模糊的语言来提高法律的涵盖性,增加了对未来的案件预见能力。但是另一方面,这些模糊的语言在具体的法律适用中需要不断地解释,从而破坏了法律制度所追求的精确和严密。哈特认为,在“开放结构”中,有一个“核心的部分”,这个部分是大家公认的具有明确特征性的事实,因此法官可以明确地适用法律,除了这个核心部分外,在“开放结构”中还存在一个边缘的部分,这部分正是空缺结构中语义含混的地方,无法从法律条文中直接找出问题的答案。参见[英]哈特:《法律的概念》,中国大百科出版社2003年版,第95页。(1)关于诉讼标的如何界定,理论上存在多种学说,但大陆法系主流理论均认为诉讼标的的确定不能完全脱离本案所涉及的实体法律关系。可以认为,在日德学术界,新实体法说已经处于统治地位。参见张卫平:《民事诉讼:关键词展开》,中国人民大学出版社2005年版,167页以下,尤其是193页。