论结果回避可能性与过失犯的归责
On the Possibility to Avoid the Consequence and Objective Attribution of Negligent Crime 谢治东; 1:浙江工商大学法学院 摘要(Abstract)：

在过失犯中,只有在合法替代行为能够回避结果发生时,才能对行为进行归责。在结果存在回避可能性的情形下,若合法替代行为的结果回避可能性占据优势,应视为注意义务违反与损害结果发生具有关联性,应对行为归责。在结果回避可能性理论的适用上,需正确区分结果回避可能性与假定因果关系的关系,适当地筛选"合法替代行为"和正确界定"同一侵害结果"概念。

关键词(KeyWords)： 过失犯罪;;客观归责;;结果回避可能性;;合法替代行为

Abstract:

Keywords:

基金项目(Foundation): 2013年度国家社科基金项目“公害犯罪的惩治与传统刑法理论创新”(项目编号:13BFX051);;浙江省人文社科重点研究基地——浙江工商大学法学基地项目“医疗过失刑事责任研究”(项目编号:2016B010)的阶段性成果

作者(Author): 谢治东;

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参考文献(References)： [1]黄荣坚:“论相当因果关系理论:评最高法院八十九年度台上字第七八二三号号及台湾高等法院八十九年度重上更(三)字第一四三号判决”,载台北《月旦法学杂志》2003年第3期。[2]沃夫冈·福利许:“客观之结果归责:结果归责理论的发展、基本路线与未决之问题”,蔡圣伟译,载台北《法学新论》2011年第32期。[3]许恒达:“合法替代行为与过失犯的结果归责:假设容许风险实现理论的提出与应用”,载台北《台大法学论丛》2011年第2期。[4]王皇玉:“德国医疗刑法论述概”,载台北《月旦法学杂志》2009年第7期。[5]陈聪富:“侵权行为法上之因果关系”,载台北《台大法学论丛》2000年第2期。[6]谢煜伟:“条件理论与因果判断”,载台北《月旦法学杂志》2007年第7期。[7]王皇玉:“医疗过失中的因果关系:从邱小妹人球案谈起”,载台北《台大法学论丛》2012年第2期。[8]陈学德:《从鉴定意见谈医疗过失责任之认定》,元照出版公司2014年版。[9][日]山口厚:《理论刑法学的最前线》,岩波书店2001年版。[10]周光权:“结果假定发生与过失犯:履行注意义务损害仍可能发生时的归责”,载《法学研究》2005年第2期。[11]林钰雄:《新刑法总则》,元照出版公司2006年版。[12]车浩:“假定因果关系、结果避免可能性与客观归责”,载《法学研究》2009年第5期。[13]陈璇:“论过失犯的注意义务与结果之间的规范关联”,载《中外法学》2012年第4期。[14]蔡圣伟:“论罪疑唯轻原则之本质及其适用”,载林山田教授退休祝贺论文编辑委员会:《战斗的法律人:林山田教授退休祝贺论文集》,元照出版公司2004年版。[15]邵增兴:“论民事证明标准及其程序保障机制”,载《证据法论坛》,中国检查出版社2001年版。[16]何家弘“司法证明的目的是客观真实,司法证明的标准是法律真实”,载《诉讼法论丛》(第7卷),法律出版社2002年9月版。[17]张泽涛:“刑事诉讼的证明标准应为法律真实”,载《中国刑事法杂志》2003年第5期。[18][德]罗克辛:《德国刑法学总论》第1卷,王世洲译,法律出版社2005年版。[19]庄劲:“客观归责理论的危机与突围:风险变形、合法替代行为与假设因果关系”,载《清华法学》2015年第3期。(1)参见台湾地区“高等法院”89年度上更(二)字第24号判决,台湾地区“最高法院”89年度台上字第5241号判决。(1)Wessels/Beulke,Strafrecht Allgemeiner Teil,36.Aufl,Heidelberg 2006,§15,Rn.664ff.(2)Hillenkamp,32 Probleme aus dem Strafrecht:Allgemeiner Teil,10.Aufl.,Neuwied 2001,S.197ff.(3)RGSt 63,211,214.(1)Kuhl,Strafrecht,Allgemeiner Teil,5.Aufl,Munchen 2005,§17,Rn,51.(2)台湾地区“最高法院”89年度台上字第7823号判决。(1)Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Bd.1,4 Aufl.,Munchen,2006,s.379.(2)Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Bd.1,4 Aufl.,Munchen,2006,s.169.(1)Schuneman,Moderne Tendenzen in der Dogmatik der Fahrlassigkeits und Gefahrdungsdelikte,JA 1975,S.436ff.(2)涉及此主题的论文有:周光权教授的“结果假定发生与过失犯---履行注意义务损害仍可能发生时的归责”,载《法学研究》2005年第2期;车浩博士的“假定因果关系、结果避免可能性与客观归责”,载《法学研究》2009年第5期;陈璇博士的“论过失犯的注意义务违反与结果之间的规范关联”,载《中外法学》2012年第4期;庄劲博士的“客观归责理论的危机与突围---风险变形、合法替代行为与假设的因果关系”,载《清华法学》2015年第9期。(1)纪在学、欧恺:“浙大副校长车祸事故责任认定公布:安徽司机担次责”,http://ah.anhuinews.com/system/2014/09/04/006535024.shtml.(1)德国帝国最高法院判例(RGHRR 1926 R.2302)。(2)转引自庄劲:“客观归责理论的危机与突围:风险变形、合法替代行为与假设因果关系”,载《清华法学》2015年第3期。(1)BGH VHS 24.124.