论行政主体的“民商事特许”行为
On the Civil and Commercial Franchise Act of Administrative Subject 翟翌; 摘要(Abstract)：

当代中国政府与市场关系中有若干重大问题亟待解决。通过将一般民商事特许制度进行公法的调整,使行政主体亦能进行民商事特许:作为受许人的国企或私企可使用"国企标准监管企业"的名号、并具有与一般国企平等的市场地位。当受许人为国企时,在实施优先股制度的同时通过实施民商事特许对国企进行有限控制;当受许人为私企时,通过在特许合同中加入国企监管标准等内容通过合同对私企进行有限控制。作为特许人的行政主体通过特许权使用费的收取、优先股分红、某些经济政策目标的达成等获得收益。本制度贯通了行政营利行为与行政私法行为,在推进国企改革及应对TPP国企条款的挑战、合理拓展财政收入、达成政府某些经济政策目标等方面有重要应用价值。

关键词(KeyWords)： 行政主体;;民商事特许;;国企改革;;财政收入拓展渠道;;TPP

Abstract:

Keywords:

基金项目(Foundation): 重庆市社科规划年度青年项目(2015QNFX32);;中国法学会部级法学研究课题(CLS2015C75);;重庆大学中央高校基本科研业务费(NO.106112016 CDJSK 08 XK 21)资助

作者(Author): 翟翌;

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参考文献(References)： [1][英]弗里德利希·冯·哈耶克:《自由秩序原理(上)》,邓正来译,生活·读书·新知三联书店1997年版。[2]李永刚:“中国宏观税负是高还是低——基于国际比较和经济增长视角”,载《华中科技大学学报(社会科学版)》2010年第6期。[3]叶剑平:“寻求土地财政的改革之路”,载《中国地产市场》2011年第4期。[4]江平、张礼洪:“市场经济和意思自治”,载《法学研究》1993年第6期。[5]莫于川:“论行政指导的立法约束”,载《中国法学》2004年第2期。[6]向欣、孟扬:《特许经营:商业发展的国际化潮流》,中国商业出版社1997年版。[7]李津燕:“政府与公平竞争市场环境的构建”,载《湖北行政学院学报》2002年第4期。[8]杨兰品、郑飞:“国有企业分红问题研究的评价与展望”,载《福建论坛·人文社会科学版》2013年第4期。[9]丁栋鸿:“对两权分离改革范式的十大实证性批判”,载《学习与探索》2000年第6期。[10]黎慈:“公众参与:政府创新社会管理的有效保障”,载《湖北行政学院学报》2011年第6期。[11]杜仪方:“公私协作中国家责任理论的新发展”,载《当代法学》2015年第3期。[12]翁岳生编:《行政法(上册)》,中国法制出版社2009年版。[13][德]柯武刚、史漫飞:《制度经济学:社会秩序与公共政策》,韩朝华译,商务印书馆2000年版。(1)关于“国有企业”的范围,有从“机构化的国有企业---通常意义上的国有企业---国有独资公司---固有控股公司---国有参股公司”等不同观点,参见张建文:《转型时期的国家所有权问题研究:面向公共所有权的思考》,法律出版社2008年版,第379-383页。从控制角度看,国有企业应指基于全部或部分所有权关系而被国家控制的企业,但其中加入行政特许及作为行政性公司的国企是为完成某些特殊行政任务而设立并具有公法属性,与那些直接参加市场竞争、以营利为目标的最常见国企不同。故除特别说明外,本文的“国有企业(简称国企)”或“一般国企”系指未股份制改造的全民所有制企业、及股份制改造后由国家拥有全部股份或国家控股的企业中,除去加入行政特许及作为行政性公司的国企外的那些企业。(2)Mark H.Miller,Unintentional Franchising,Saint Mary’s Law Journal,Vol.36,p.6(2005).(1)See Susan A.Grueneberg,Jonathan C.Solish,Franchising 101,Business Law Today,Vol.19,(March/April,2010),pp.1-2.(2)根据《企业国有资产管理法》第4条:“国务院和地方人民政府依照法律、行政法规的规定,分别代表国家对国家出资企业履行出资人职责,享有出资人权益。”及第11条:“国务院国有资产监督管理机构和地方人民政府按照国务院的规定设立的国有资产监督管理机构,根据本级人民政府的授权,代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。国务院和地方人民政府根据需要,可以授权其他部门、机构代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责”之规定,可见各级政府及其组成部门等均可成为国企行政管理法律关系的主体。而虽然“行政主体”的范围有一定争议,但“我国行政法学研究行政主体,其范围不仅包括各级人民政府,而且包括以自己名义实际行使行政职权的各级政府的工作部门”(引自姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社2011年版,第87页),因此本文使用“行政主体”这一宽泛概念作为该民商事特许的主体,以使该制度实际运作中各级政府或相关部门机构等均可成为行政主体民商事特许的特许人,当然本制度的相关正当性还有待立法规范上的进一步跟进。另外,由于《企业国有资产管理法》规定是中央和地方政府代表国家履行国企的出资人职责,同时考虑到组织法和日常用语习惯中管理国企的各级国资委均属政府的一部分,故本文在描述行政主体民商事特许相关问题时将其中的“行政主体”与“政府”不加区分的混合使用。(3)刘志刚:“论服务行政条件下的行政私法行为”,载《行政法学研究》2007年第1期。关于“国库行政”的范围,有学者认为“行政私法行为”与“行政营利行为”是“国库行政”的下位概念,参见陈新民:《中国行政法学原理》,中国政法大学出版社2002年版,第18-20页、吴庚:《行政法之理论与实用》,中国人民大学出版社2005年版,第10-11页、翁岳生编:《行政法(上册)》,中国法制出版社2009年版,第25页等;也有学者认为“行政私法行为”是与“国库行政”并列的概念,参见何源:“德国行政形式选择自由理论与实践”,载《行政法学研究》2015年第4期;张青波:“行政主体从事私法活动的公法界限---以德国法为参照”,载《环球法律评论》2014年第3期等。本文采前一种观点。(1)《国务院关于开展优先股试点的指导意见(国发[2013]46号)》,第7、14条。(2)《中华人民共和国公司法》第164条。(3)如《中华人民共和国企业国有资产管理法》第18、28条、《中华人民共和国全民所有制工业企业法》第37条等。(4)《中华人民共和国标准化法》第6条。(1)参见黄岩:“社会认证:劳工权利监管的政策工具创新---以苹果公司供应链企业审核为例”,载《公共行政评论》2015年第5期;秋风:“苹果之争没有正反方”,载《中国新闻周刊》2012年第6期。(2)如《中华人民共和国全民所有制工业企业法》第37、49条等。(3)《中华人民共和国全民所有制工业企业法》第3条。(1)参见《国务院关于开展优先股试点的指导意见(国发[2013]46号)》第(五)条。