立宪的国家理性及其中国问题
Constitutional Reason of State and its Chinese Issues 汪祥胜; 1:中国社会科学院法学研究所博士后流动站 2:江苏科技大学马克思主义学院 摘要(Abstract)：

立宪的国家理性是对工具主义的国家理性在价值上的缺失而作出的拯救,它表明国家安全和存续只是国家存在的"理由",在此基础上还需要有一个国家存在的"正当性"问题,那就是对个人自由和权利的保护。中国在建构立宪的国家理性中存在以下两个问题:一是由于没有自然法、永恒法和自然权利的传统,缺乏充分理解个人自由和权利的价值背景;二是在内外交困的特殊情势下,"救国图存"和"国家富强"构成了国家存在的理由,自由和权利被当作是实现这一理由的技术或手段,而不是作为价值理性为工具主义的国家理性提供正当性基础。"推进国家治理现代化"和"维护宪法权威"既是针对中国问题作出的回应,也是对立宪的国家理性的谋划。

关键词(KeyWords)： 立宪的国家理性;;自然权利;;身体;;治理;;宪法权威

Abstract:

Keywords:

基金项目(Foundation): 教育部人文社会科学研究青年基金项目“身体宪法学研究”(项目批准号:14YJC820047);;中国博士后科学基金第57批面上一等资助项目“计划生育与身体治理研究”(资助编号:2015M570202)的阶段性研究成果

作者(Author): 汪祥胜;

Email:


参考文献(References)： [1][古罗马]西塞罗:《国家篇法律篇》,沈淑平、苏力译,商务印书馆2008年版。[2][意]尼科洛·马基雅维里:《君主论》,潘汉典译,商务印书馆1985年版。[3][意]尼科洛·马基雅维里:《马基雅维利全集:君主论·李维史论》,潘汉典、薛军译,吉林出版集团有限责任公司2013年版。[4][美]列奥·施特劳斯:“现代性的三次浪潮”,丁耘译,载刘小枫编:《苏格拉底问题与现代性——施特劳斯演讲与论文集:卷二》,华夏出版社2008年版。[5][德]弗里德里希·迈内克:《马基雅维里主义》,时殷弘译,商务印书馆2008年版。[6][意]毛瑞若·维罗里:“‘国家理性’的起源和意义”,周保巍译,载许章润、翟志勇编:《国家理性与现代国家》,清华大学出版社2012年版。[7][意]维罗里:“政治概念中的变革”,董政译,载《研究生法学》2013年第4期。[8][法]让·博丹著、[美]朱利安·H·富兰克林编:《主权论》,李卫海、钱俊文译,北京大学出版社2008年版。[9][美]斯科特·戈登:《控制国家——从古雅典至今的宪政史》,应奇等译,江苏人民出版社2008年版。[10][德]卡尔·施米特:《政治的神学》,刘宗坤、吴增定等译,上海人民出版社2015年版。[11][英]霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎延弼译,商务印书馆1985年版。[12]吴增定:“霍布斯与自由主义的‘权力之恶’问题”,载《浙江学刊》2006年第3期。[13][美]列奥·施特劳斯:《自然权利与历史》,彭刚译,生活·读书·新知三联书店2003年版。[14][英]洛克:《政府论》(下篇),叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆1964年。[15][美]列奥·施特劳斯、约瑟夫·克罗波西主编:《政治哲学史》(上册),李天然等译,河北人民出版社1993年。[16][荷]斯宾诺莎:《神学政治论》,温锡增译,商务印书馆1963年版。[17]梁启超:“新民说”,载《梁启超全集》(第3卷),北京出版社1997年版。[18]梁漱溟:《中国文化要义》,上海人民出版社2011年版。[19][美]列文森:《儒教中国及其现代命运》,郑大华等译,中国社会科学出版社2000年版。[20][美]张灏:《梁启超与中国思想的过渡(1890—1901)》,崔志海、葛夫平译,江苏人民出版社1995年版。[21]梁启超:“政治学大家伯伦知理之学说”,载《梁启超全集》(第4卷),北京出版社1997年版。[22]梁启超:“进化论革命者颉德之学说”,载《梁启超全集》(第4卷),北京出版社1997年版。[23]梁启超:“国家思想变迁异同论”,载《梁启超全集》(第2卷),北京出版社1997年版。[24]梁启超:“论中国积弱由于防弊”,载《梁启超全集》(第1卷),北京出版社1997年版。[25][美]孔飞力:《中国现代国家的起源》,陈兼、陈之宏译,生活·读书·新知三联书店2014年版。[26]孙中山:“三民主义·民族主义”,载《孙中山全集》(第9卷),中华书局1986年版。[27]孙中山:“在广州教育会的演说”,载《孙中山全集》(第5卷),中华书局1985年版。[28][日]佐藤功:《比较政治制度》,刘庆林、张光博译,法律出版社1984年版。[29]严复:“论世变之亟”,载王栻编:《严复集》(第1册),中华书局1986年版。[30]严复:“《群己权界论》译凡例”,载王栻编:《严复集》(第1册),中华书局1986年版。[31][日]佐藤慎一:《近代中国的知识分子与文明》,刘岳东译,江苏人民出版社2006年版。[32]严复:“政治讲义”,载王栻编:《严复集》(第5册),中华书局1986年版。[33]严复:“原强”,载王栻编:《严复集》(第1册),中华书局1986年版。[34][法]托克维尔:《旧制度与大革命》,冯棠译,商务印书馆1996年版。[35]严复:“与熊纯文书”(第3册),载王栻编:《严复集》,中华书局1986年版。[36][美]本杰明·史华兹:《寻求富强:严复与西方》,叶凤美译,江苏人民出版社1990年版。[37]高全喜:“论宪法的权威——一种政治宪法学的思考”,载《政法论坛》2014年第1期。(1)See Michael Foucault,Security,Territory,Population,London:Palgrave Macmillan,p.375(2007).(1)关于古希腊对某一事物提出“什么是……?”的问题即在于阐述该事物自然或本性的论述,请参见[美]列奥·施特劳斯、约瑟夫·克罗波西主编:《政治哲学史》(绪论),李天然等译,河北人民出版社1993年版,第5页;更详细的论述请参见[美]列奥·施特劳斯:《自然权利与历史》,彭刚译,生活·读书·新知三联书店2003年版,第122-125页。(2)许章润教授把国家理性置于西方民族国家建构历程去考察,认为国家理性综合性回答了“为何要有国家?”、“如何才有国家?”和“国家应当何为?”这三大根本问题,与此相对应,现代民族国家也经历了“权势国家”、“立宪国家”和“文明国家”这三大演进阶段。参见许章润、翟志勇主编:《历史法学(第4卷)·国家理性》,第4-6页。“国家存在的理由何在?”和“国家存在的正当性何在?”相当于许章润教授所说的前两个问题,它们是本文重点探讨的对象。(3)国内有学者认为,在这里“reason of state”指的是“国家理由”,这是因为“reason of state”本身具有“理性”(rationality)和“理由”(justification)的双重含义。本文把“reason of state”通译为“国家理性”,但借用韦伯工具理性和价值理性把现代国家初期的国家理性与后来的“立宪的国家理性”区分开来。(4)曼斯菲尔德指出,马基雅维里的政治科学有以下几个突出的特点:一是它对自然正义或自然法始终保持沉默,在他的任何作品中都没有提到它们;二是它是没有灵魂的的政治科学,也是不讲法律的政治科学。参见[美]哈维·C.曼斯菲尔德:《驯化君主》,冯克利译,译林出版社2005年版,第147-148页。(1)罗素·普赖斯统计马基雅维里在《君主论》使用了virtú及其形容词、副词达70次,在《论李维》达248次。[英]罗素·普赖斯:“马基雅维利的virtú诸义”,傅乾译,载《政治思想史》2011年第4期。(2)正是根据国家理性,马基雅维里第一次在现代意义上使用“国家”(state)这一术语,并用它来指称他所说的一切国家---君主国和共和国。参见[意]尼科洛·马基雅维里:《君主论》,潘汉典译,商务印书馆1985年版,第3页。(3)马基雅维里在写给他朋友的信中说道,研究权术是他的真正志趣,它本人被权术中的奥妙所吸引,并如痴如醉地沉迷其中。[意]莫瑞兹奥·维罗里:《从善的政治到国家理由》,郑红译,吉林人民出版社2011年版,第149-150页。(4)See C.J.Friedrich:Constitutional Reason of state:The Survival of the Constitutional Order,Brown University Press,1957,Preface;另参见高全喜:“国家理性的正当性何在?”,载王焱编:《宪政主义与现代国家》,生活·读书·新知三联书店2003年版,第2页。(1)[英]霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎延弼译,商务印书馆1985年版,第97页。本文《利维坦》的引文均参见了The English Works of Thomas Hobbes of Malmesbury,Vol.3,collected and edited by Sir William Molesworth,London:John Bohn,1839-1845.(1)洛克的分权实际上是二权(立法权和执行权),虽然他还提出了对外权,但它同时指出,对外权和执行权难以分开和同时由不同人来分掌。后来的孟德斯鸠在洛克分权理论的基础上提出了三权(立法权、执行权和司法权)分立,不仅如此,它还主张三权之间互相制约,达到某种平衡。自此,体现立宪主旨思想的三权分立学说最终确立。参见周永坤:《规范权力---权力的法理分析》,法律出版社2006年版,第353-355页。(1)王人博教授在《宪政文化与近代中国》一书中把中国百年立宪的特质总结为“富强为体,宪政为用”,奠定了国内立宪思想研究的基本范式。参见王人博:《宪政文化与近代中国》,法律出版社1997年版;另参见王人博:《宪政的中国之道》,山东人民出版社2003年版,第16-17页。(1)随着梁启超转向对国家理性的关注,他也由接受卢梭的社会契约论转向了接受伯伦知理的国家主权论,并认为前者如同“药”,既可以治病,也可能致病,故必须慎重使用;后者如同“粟”,虽不能治病,却可以补养身体,且无副作用。因此,卢梭的社会契约论已过时,伯伦知理的国家主权论才是二十世纪的思想之母。参加梁启超:《政治学大家伯伦知理之学说》,载《梁启超全集》(第四卷),北京出版社1997年版,第1065、1076页。(1)转引自任东来:《美国宪政的历程:影响美国的25个司法大案》,中国法制出版社2005年版,第302页。(1)关于古典的“自然正当(自然法)”如何转变为现代的“自然权利”的详细过程,请参见[美]列奥·施特劳斯:《自然权利与历史》,彭刚译,生活·读书·新知三联书店2003年版;关于古典的“永恒法”与现代的“自然权利”内在传承关系的深入揭示,请参见[美]卡尔·J.弗里德里希:《超验正义---宪政的宗教之维》,周勇、王丽芝译,生活·读书·新知三联书店1997年版。