商标权正当性自然法维度的解读——兼对中国《商标法》传统理论的澄清与反思
黄汇; 1:西南政法大学民商法学院 2:中南财经政法大学 摘要(Abstract)：

洛克劳动所有权自然正当理论,作为财产权世界的一个"隐喻",不但是商标权取得的一般前提,对驰名商标的反淡化保护亦有重要的解释价值。对该理论诸多的争议,在经过充分的质辩和检思后,还有利于澄清商标法中许多重大的认识误区,该理论无论是对我国注册取得商标权制度之反思、对商标法领域"劳动/创造"二元学说的检讨、对商标权"物权化"现象的批判,以及对消费者"共有"商标权和商标"共存"理论的检省与证立,都具有重要价值。

关键词(KeyWords)： 商标权正当性;;自然法维度;;观念澄清;;制度反思

Abstract:

Keywords:

基金项目(Foundation): 国家社科基金重大招投标项目“中国特色知识产权理论体系研究”(11&ZD076);国家社科基金项目“我国商标注册制度的局限及保护研究”(10CF059)的阶段性成果之一

作者(Author): 黄汇;

Email:


参考文献(References)： [1][英]洛克著:《政府论(下篇)》,叶启芳、翟菊农译,商务印书馆1964年版。[2]黄晖著:《商标法》,法律出版社2004年版。[3][美]罗伯特·P·墨杰斯等著:《新技术时代的知识产权法》,齐筠等译,中国政法大学出版社2003年版。[4][日]森智香子、广濑文彦、森康晃著:《日本商标法实务》(序言),北京林达刘知识产权代理事务所译,知识产权出版社2012年版。[5]刘茂堂著:《商标新论》,元照出版社2006年版。[6]张玉敏:“论‘使用’在商标制度建构中的作用——写在商标法第三次修改之际”,载《知识产权》2011年第9期。[7]冯晓青:“注册驰名商标反淡化保护之探讨”,载《湖南大学学报》2012年第2期。[8][美]克里斯蒂·海德·非尔莉:《我们为何对商标反淡化法感到困惑》,秦洁译,载张玉敏主编《西南民商法学阶梯(第五卷)》,法律出版社2009年版。[9]刘春田:“民法原则和商标立法”,载《知识产权》2010年第1期。[10]赵汀阳著:《坏世界研究——作为第一哲学的政治哲学》,中国人民大学出版社2009年版。[11]李明德著:《美国知识产权法》,法律出版社2003年版。[12]李琛著:《著作权基本原理批判》,知识产权出版社2013年版。[13]黄汇:“解释与转型:知识产权去智力化的阐明”,载《知识产权》2007年第1期。[14][美]谢尔登·W.哈尔彭等著:《美国知识产权法原理》,宋慧献译,商务印书馆2013年版。[15][美]威廉·M·兰德斯、理查德·A·波斯纳著:《知识产权法的经济结构》,金海军译,北京大学出版社2005年版。[16][美]理查德·斯皮内洛著:《铁笼还是乌托邦——网络空间的道德与法律》,李伦等译,北京大学出版社2007年版。[17]胡朝阳著:《知识产权的正当性分析:法理和人权的视角》,人民出版社2007年版。[18]彭学龙:《商标法的符号学分析》,法律出版社2007年版。[19]李东海:“论消费者在商标法上的优越地位”,载《中华商标》2013年第4期。[20]黄汇、谢申文:“驳商标的‘被动使用’保护论”,载《知识产权》2012年第7期。[21]黄武双、刘维等著译:《商标共存:原理与判例》,法律出版社2013年版。[22]吴汉东:“关于知识产权本质的多维度解读”,载《中国法学》2006年第5期。1国内学者这方面的努力和尝试,如汪泽:“论商标权的正当性”,载《科技与法律》2005年第2期;李仕林:“重新审视商标法的哲学基础”,载《云南大学学报》2013年第1期;邓宏光:“我们凭什么取得商标权——商标权取得模式的中间道路”,载《环球法律评论》2009年第5期;郭之祥:“论商标财产权的正当性”,载《山东社会科学》2009年第5期等。2商标权正当性的“符号说”的缺陷是,无法触及商标权的本体,该学说借助信息学上的信道、信号、信宿等概念,仅看到了商标传播学意义上的媒介本质,它无以挖掘隐藏在权利背后的伦理价值。商标权的“人格”学说,将商标当做具有人格意义的“作品”来对待,必然带来商标权的过度保护。最后的“经济学”观点,始终在权利的效率和正义价值之间挣扎,甚至动辄以牺牲后者来实现前者,因此都不足可取。3 Peter Drahos,A Philosophy of Intellectual Property.DarlMonth Publishing Company﹠Limited.p.3(1996).1参见TRIPS协议第15条的规定。2“能指”与“所指”,均属于符号上的概念,对它们的理解,请参见巴尔特:《符号学原理》,利幼蒸译,三联书店1988年版,第133-134页。3Prestonettes,Inc.v.Coty 264 U.S.359(1924).4William Fisher,Theories of Intellectual Property,New Essays in the Legal and Political Theory of Property,S.Munzer ed.,Cambridge University Press,2000.5在我国未注册的驰名商标并不具有实体意义上的商标权,仅享有程序上的禁止他人注册和使用及事后撤销的权利。6 对“合法化”危机的理解,参见[德]尤尔根·哈贝马斯:《合法化危机》,刘北成、曹卫东译,上海人民出版社2001年版,第91-97 页。1“使用取得”至少应该保证“使用驰名”而取得,很多国家如德国《商标法》仍然保留了这种自然法上的商标权。2Frank Schechter,The Ratinal Basic of Trademark Protection,40 Harvard Law Review 831.1曹阳:“信息、商标与商标法修订”,载《中国知识产权法学研究会2012年年会论文集》(北京),第15页,引用时论文尚未公开发表。1James Boyle,The Second Enclosure Movement and the Construction of the Public Domain,66 Law&Contemp.Prob.33-74(2003).2Defiance Button Machine Co.v.C﹠C Metal Products Corp.,759 F2.2d 1053(2d Cir.1985).3Edwin C.Hettinger,Justifying Intellectual Proerty,18 Phil.﹠Pub.Aff.37,1989.1参见(2004)沪二中民五(知)初字第242号民事判决书。2Lotus Dev.Corp.v.Borland Int’l,Inc.,49 F.3d 807(1stCir.1995),aff’d4-4,116S.Ct.1062(1996).3Mohammad Amin Naser.Revisiting the Philosophical Foundations of Trademarks in the US and UK.Cambridge Scholars Publishing,2010.4Mark P.McKenna.the normative foundations of trademark law.vol.82:5 notre dame law review,p.1916(2007).1具体案情参见罗立国、罗丽珍:“驰名商标的保护——兼评‘深圳飞亚达’诉‘常熟飞亚达’案”,载《中华商标》2011年第7期。另见杨强:“‘飞亚达’商标:服装与钟表有望共存”,载《中国知识产权报》,2013-2-22.2对这几组案件进一步的反思和评论,参见陶鑫良:“后发使用显著商标的法律保护探析”,载张玉敏主编:《知识产权理论与实务》,法律出版社2003年版,第123-135页。