非典型物权类型松绑的功能分析——以昆山纯高案为例
Liberalizing Numerus Clauses: A Functional Analysis 张笑滔; 1:中信信托有限责任公司 摘要(Abstract)：

我国物权法订定时仿照德国等民法法系对物权的内容和数量进行了限制,法律上排除了当事人自行创设物权的可能。但因经济发展对制度产生新的需求,金融创新与监管之间的紧张关系迫切需要创设新的物权类型加以缓和。人民法院在民商事案件审理过程中出现新的标志性案件,通过保护和尊重当事人意思自治间接的创设了新物权。我国物权法对物权法定规定过于严苛,应当允许法院在判决中通过合理的司法推理方式保持物权数量的最优化,而信托提供了物权放松的合理分析框架。

关键词(KeyWords)： 资产收益权;;信托;;非典型物权;;物权法定;;经济分析

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作者(Author): 张笑滔;

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参考文献(References)： [1]胡伟:“反思与完善:资产收益权信托之检视——兼析安信信托‘昆山纯高’案”,载《华北金融》2013年第8期。[2]王涌:“虚幻的财产转让与资产证券化的风险”,载《法律与新金融》2015年第1辑。[3]沈志先主编:《金融商事审判精要》,法律出版社2012年。[4]王涌:“论信托法与物权法的关系——信托法在民法法系中的问题”,载《北京大学学报(哲学社会科学版)》2008年第6期。[5]张巍:“物权法定的效率问题再思考”,载《中研院法學期刊》2013年第13期。[6]苏永钦:“可登记财产利益的交易自由──从两岸民事法制的观点看物权法定原则松绑的界线”,载《南京大学法学评论》2010年秋季号。[7]刘龙:“本案股权让与担保合同应认定有效”,载《人民司法》2014年第16期。[8]王闯:“关于让与担保的司法态度及实务问题之解决”,载《人民司法》2014年第16期。(1)笔者检索分析了近3年来123则判决书出现过“非典型担保”的案例,高院的判例如(2010)浙商终字第74号、(2015)辽民三终字第68号、(2015)赣民一终字第161号、(2015)浙民申字第2225号、(2015)川民终字第134号、(2014)鲁商终字第274号、(2014)闽民终字第687号、(2014)黑高商终字第37号、(2015)黑高商终字第74号、(2014)苏商再提字第00046号、(2015)浙民提字第69号、(2015)黑高商终字第25号、(2014)苏审三商申字第069号,等等,法院主要讨论了以缴纳保证金、签署房屋及股权让与合同等形式,达到担保的目的的效力,绝大部分判例都支持了当事人的担保意图。但该担保权利的性质是否是物权,其效力是持续性还是违约后才发生,遇到第三人主张权利时是否有对抗效力,判决都保持了沉默,需要法学理论从功能的角度加以分析。(1)我国信托法于2001年正式生效,但截止目前,财产登记部门,如房管局(负责登记城市房屋所有权)、国土局(负责登记国有土地使用权)、工商部门(登记有限责任公司及非上市的股份公司股权)只承认买卖转让合同发生财产权属变动的效果,即便是最新2014年国务院颁布的《不动产登记条例》及国土资源部发布的《不动产登记暂行办法》仍未明确信托合同具有非交易过户的效力。实践中严重阻碍了财产权信托的发展,信托业界也一直呼吁尽快出台信托财产登记制度。(2)因互联网金融带来的技术创新,证监会对其监管的金融机构的营业范围曾趋向于放松,证券公司、基金公司的子公司等都可以发起类似信托公司的信托项目(即基于信托关系架构的资管计划)从事委托贷款和股权投资,见2013年6月26日证监会发布的《关于修改<证券公司集合资产管理业务实施细则>的决定》([2013]28号)和《关于修改〈证券公司客户资产管理业务管理办法〉的决定》([2013]第93号)。后过度放松,以及非法集资和诈骗案件多发,迫使又不得不收紧监管政策。(1)我国金融机构早期是混业经营,例如,我国改革开放后,在邓小平的指示下,国务院同意荣毅仁代表国家组建第一家信托公司---中国国际信托投资公司,该公司成立时具备银行、证券公司、期货公司等业务功能。(2)银监办发[2010]54号。我国房地产市场在03-13年之间经历了长达十年的黄金时期,城镇商品房价格快速上涨,监管机构有意通过引导金融机构贷款投向,来控制房地产市场泡沫。(3)券商与客户根据协议约定,在未来某一期限内针对特定股票的收益表现与固定利率进行现金流交换,是一种场外权益衍生工具交易形式,其交割的强制效力依赖于衍生品主协议,得对抗交易双方的破产债权人。(4)见2013年上交所与中证登发布的《股票质押式回购交易及登记结算业务办法(试行)》。(5)见银行业信贷资产登记流转中心《信贷资产收益权转让业务规则和信息披露细则(试行)办法》第7条至13条。(6)媒体因法院改变案由误以为受托人败诉,如邹靓:“昆山纯高案定性营业信托纠纷安信信托一审落败”,载2013年6月20日《上海证券报》。商事审判中的案由,事实上只是对案件性质的初步认定,只作为内部分工和司法统计的基础,不能够全面、准确地反映案涉合同本身的权利义务关系约定。见李志刚:“商事审判理念三论:本源、本体与实践”,载奚晓明主编,《商事审判指导》(2014年第1辑),人民法院出版社。(7)董庶:“试论信托财产的确定”,载《法律适用》2014年第7期。其他学者如高凌云教授等人论文与该文论点基本一致,主要讨论了收益权信托未转移所有权是否构成信托的问题。见高凌云:“收益权信托之合法性分析---兼析我国首例信托诉讼判决之得失”,载《法学》2015年第7期。(8)信托法第7条规定,设立信托,必须有确定的信托财产,并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产。(1)[2006]NSWSC 1379.(2)See Re Whitaker[1901]1 Chap 9;Re BCCI(No 8)[1995]Ch 46;Stein).(3)Alastair Hudson,Equity and Trusts(Routledge,2012),(Kindle Locations 5610).(4)如法国民法典第1129、1130条,我国合同法62条第1款。(5)对“真实销售”会计处理,遵循的是实质重于形式的逻辑,而非仅仅是法律协议的表面。根据《企业会计准则第23号---金融资产转移》的规定,资产转移需进行“过手测试”(第4条)及“风险报酬转移测试”(第八条),但不满足风险100%的转移,并不意味着不能出表,而不出表,也不意味着ABS信托结构的存在有效性瑕疵,这是为什么在交易所发行的资产证券化产品中存在发起人自身提供的各种内部和外部增信,不单有买断型也有回购型。最明显的例子是2016年银监会出台的《关于规范银行业金融机构信贷资产收益权转让业务的通知》(银监办发[2016]82号),要求出售信贷资产收益权的银行可以资产在会计上出表,但依然按照原信贷资产计提风险资本,以防止监管套利。这些都是在一定监管政策之下的商业逻辑演化的产物。(6)即我国学者所谓的事实物权或者真正物权人的权利保护问题,见孙宪忠、常鹏翱:“论法律物权和事实物权的区分”,载《法学研究》2001年第5期。(7)在英美法,如果设立信托的财产属于after-acquired property,只要求委托人对该财产具有物权性权利(proprietary rights)即可,即便将本案中的收益权视为未来权利(本案中,事实不是),加上抵押权,显然也是满足条件的。See Tailby v Official Receiver(1888)13 App Cas 523;Re Lind[1915]2 Ch 345;Performing Rights Society v London Theatre[1924]AC 1.笔者未能理解董法官在论文中讨论未来财产作为信托财产的转移时间的意义,一般的英国信托法著作中,只考察设立信托时委托人是否具备财产性权利,如有,则当即信托财产转移且信托成立。(1)在信托合同的第1条释义中,信托财产系指受托人对基础财产依法享有取得收益的权利及因对其管理、运用、处分或者其他情形而取得的财产。(2)本案信托合同第7.2.4条约定一般受益人同时有按本合同约定向信托专户内汇集基础资产收益款或未履行资金补足义务。(3)关于未来债权让与的有效性,日本判例也可以提供参考。日本最高裁平成11年1月29日第三小法庭判决判旨提到,债权发生原因和金额以合适的方式特定化即可,债权发生可能性大小只是当事人的商业判断,不影响债权让与的效力,除非让与合同明显违反公序良俗而陷入部分或全部无效。见[日]中田裕康、潮见佳男、道垣内弘人编:《民法判例百选II债权》,有斐阁2009年第6版。感谢王融擎对该部分的翻译。(4)1995年英国货物买卖法修改时,关于货物确定与风险转移的时间与信托法中的确定性不再一致,对于特定数量的一批未区分的货物(specified quantity of unascertained goods),如果购买人已支付全部货款,且该批货物中的那部分自己已经是已识别出(identified)的,则该批货物中不可分的货物份额(undivided share)视为已经转移给买家。SS 20(A)/20(B)Sale of Goods(Amendment)Act 1995.(1)事实上,信托的收益权项下的权利义务,才是抵押担保的主债务合同,但因为该主债务约定在信托合同而信托合同无法用来进行抵押登记,而虚构贷款合同导致法律关系混乱。之后实践中,信托公司都用支付协议代替贷款合同。(2)为了说明债权性质向物权性质的转变,可对比最高院关于应收账款(收益权)质押的判决。在第53号指导案例“福建海峡银行股份有限公司福州五一支行诉长乐亚新污水处理有限公司”案中,法院承认收益权质押效力,但并不支持对收益权的基础资产进行拍卖的要求,可见收益权质押本质上还是债权担保,只有绑定到基础资产,才有物权担保的效力。对比此案可以类推理解收益权信托的存在意义。(1)如前所述,为了让法律关系明确,该收益权的内容最好另行在《支付协议》中约定,避免昆山纯高案中的逻辑困境。后文的解释默认在《信托合同》之外存在一个对支付义务的协议。(2)这是债的关系和物权融合、并存的互动关系的最好例证,见常鹏翱:“债权与物权在规范体系中的关联”,载《法学研究》2012年第6期。司法态度上大部分法院持肯定意见,如浙江省杭州市中级人民法院在“中建投信托有限责任公司与浙江普达海控股集团有限公司等合同纠纷案”((2014)浙杭商初字第37号民事判决书)中认为信托公司与融资方所签订的《股权收益权买入返售合同》、《补充协议》及相应的质押合同、抵押合同、保证合同“均系当事人真实意思的表示,不违反法律、行政法规的强制性规定,应认定有效,各方应按约享受权利及履行义务”。公证机构意见也主要持肯定态度,见柏建中:“股权收益权转让及回购协议能否被赋予强制执行效力”,载《中国公证》2010年第7期,以及雷达:“股权收益权转让及回购协议赋予强制执行效力的可行性”,载《中国公证》2012年11期。而最高人民法院《关于公证机关赋予强制执行效力的包含担保协议的公证债权文书能否强制执行的请示》的回复[(2014)执他字第36号]也支持该结构的执行效力。(3)其实中国古代的土地典权本身并非现代意义的物权,而是将基于附期限回购的买卖关系与土地用益关系的物权化。现代信托的运用中,可以用买入反售、售后反租的方式实现典权的效果。(4)Merrill,Thomas W.and Smith,Henry E.,What Happened to Property in Law and Economics?Yale Law Journal,Vol.111,385(5)英格兰《2002年土地登记法》和《2003年土地登记规则》包括了部分信托受益权以附注方式作为限制条件(restrictions)进行公示登记(作为minor interests的一类),以保护交易相对人的交易安全。Land Registration Act 2002,s33,34,40,42.(6)Bernard Rudden,Things as Thing and Things as wealth,Oxford J Legal Studies(1994)14(1),90(7)Thomas W.Merrill&Henry E.Smith,The Property/Contract Interface,101 COLUM.L.REv.773(2001),p 848.(1)Thomas W.Merrill&Henry E.Smith,Optimal Standardization in the Law of Property:The Numerus Clausus Principle,110 YALE L.J.1(2000).(2)但我国地区中研院法律研究所简资修先生认为该文对影响人群的分类不科学,增加的成本内涵不确定,且有夸大之嫌,如对第三类人群而言,是否确立物权法定不会影响其不侵犯他人财产权的义务,也就是不会增加其防范成本。见简资修:“物权外部性问题”,载《中研院法学期刊》2011年第8期。(3)Henry Hansmann&Reinier Kraakman,Property,Contract,and Verification:The Numerus Clausus Problem and the Divisibility of Rights,31 J.LEGAL STUD.S373(2002).(4)三人之中张巍依然支持物权债权的二分,而苏永钦教授则走得更远,他提出,物权编的规范重心不在于物,也不在于权,而与债编一样,在是由权利义务组合而成的关系。物权的标的应该是可控制和特定的财产利益,如担保物权,不仅仅是一种有体物,荷兰民法典的改革符合这个趋势。苏永钦先生的逻辑是,民法上物权具有的多样性,将权利与关系对立起来容易引起误解,使得物权实质上只能用一种物上关系的定分权来涵盖。因此,需要跨越关系规范和权利规范的界面,把财产权和契约权,物权和债权看成“量”的差异,也就是效力上对世和对人的差异。从权利产生的历史上看,一开始并没有物权和债权的差别,而物权之所以成为物权,是因为其公示了出来,并被国家的强制保护,物权的公示本身首先不能被看作是一种成本,因为其目的是节约成本,除此之外,二者没有本质差异。见苏永钦:“可登记财产利益的交易自由──从两岸民事法制的观点看物权法定原则松绑的界线”,载《南京大学法学评论》2010年秋季号,以及苏永钦:《寻找新民法》,北京大学出版社2012年。(1)反对物权自由的观点,可见龙卫球:“物权法定原则之辨:一种兼顾财产正义的自由论视角”,载《比较法研究》2010年第6期。(2)主要原因是法律改进总是落后于现实需求的。如果二者之间不存在时滞,尽可以通过订立财产公示制度将所每一种新出现的权利类型、内容加以登记。(3)但何为“可登记的权利”?是登记的必要性还是可行性?近日国土资源部法律中心组织的不动产信托登记制度研讨会上,问题集中在登记的内容、范围、方式,这与每类权利的信息成本、系统成本直接相关。(1)案号(2013)淮商初字第0295号,江苏高院公报2014年第83号参阅案例。(2)用信托关系去解释让与担保的正当性,发源于德国eigennützige Treuhand,直译为自益信托,但实际上并非委托人为受益人的自益信托,而是为了受托人的利益设立的信托,受托人往往同时是贷款人和抵押权人。后为台湾继承:台湾“最高法院”1986年台上字第272号判决认为:“信托的让与担保(即担保信托)是债务人为担保其债务而将担保物所有权转移与债权人以使债权人在不超过担保之目的范围内取得担保物之所有权,是出于真正之效果意思为意思表示。其与‘民法’第87条第2项所谓虚伪意思表示隐藏他项法律行为者,其虚伪意思表示无效,迥然不同”,当时台湾地区还没有出台信托法。(3)最高人民法院公报2014年第12期。(4)梁曙明、刘牧晗:“借贷关系中签订房屋买卖合同并备案登记属于让与担保”,载《人民司法》2014年第16期。该文案例《广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房销售合同纠纷再审民事判决书》,(2013)民提字第135号。(5)法院判决的逻辑是,房屋买卖合同是附条件的,即如果偿还了贷款,该合同不继续履行,而这个条件取决于被上诉人,如果被上诉人觉得不公平,他有机会通过履行偿还义务以达到不执行房屋买卖的结果。既然其持续不履行,也未以有失公平申请撤销该合同,现提出该非典型担保违背流质贷款,则有违诚实信用原则。(6)杨立新教授将这种让与担保的发生担保作用的链条概括为:行使买卖合同债权→交付买卖标的物即房屋→房屋价值抵偿债务→消灭借贷债务,并称其为后让与担保,认为它在执行力上与完成转让的方式具有相同的担保效力。笔者部分同意其观点,未实际办理登记,主要是考虑交易程序的简化和交易成本的节省。但对没进行让与登记的,应无法对抗善意第三人。见杨立新:“后让与担保:与一个正在形成的习惯法担保物权”,载《中国法学》2013年第3期。(1)类似问题也发生在代物清偿上。崔建远教授认为,对于没有发生物权现实变动的以物抵债,应理解为非典型诺成性的代物清偿合同,而不能以不满足传统民法对于要物合同的条件而认为代物清偿无效。见崔建远:“以物抵债的理论与实践”,载《河北法学》2012年第3期。(2)见最高人民法院公报2015年第1期。(3)英国法院曾在Barclays Bank v Quistclose([1970]AC 567)中判决,商业交易中贷款人对借款人接受贷款账户中的资金仍然具有优先权,如果借款人超过贷款目的使用即成立归复信托(resulting trust),贷款人有权追及该贷款。