唐律立法体例的实证分析——以“不用此律”的表述为中心
An Empirical Analysis of the Legislative Sturcture of Tang Dynasty——Centered on “Exclusionary Rules” 刘晓林; 1:吉林大学法学院 摘要(Abstract)：

"不用此律"是《唐律疏议》中固定且典型的表述,其出现在《名例》中与出现在其他各篇中涉及的条文数与频次相当、功能互补。相关内容有"具其加减"的性质,与秦汉律《具律》的内容接近。从法典结构方面来说,《名例》以外存在大量的通则性条款,"不用此律"的表述可作为其中一类具体的标识;从立法技术来说,"不用此律"是唐律在客观具体、一事一例的立法体例之下,通过立法技术对列举不尽、不清之事的补充、完善。

关键词(KeyWords)： 《唐律疏议》;;不用此律;;立法体例;;通则性规定

Abstract:

Keywords:

基金项目(Foundation): 吉林大学科学前沿与交叉学科创新项目“唐律立法语言、立法技术及法典体例研究”;(2016QY018);;国家“2011计划”司法文明协同创新中心资助

作者(Author): 刘晓林;

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参考文献(References)： [1]孟彦弘:“从‘具律’到‘名例律’——秦汉法典体系演变之一例”,载中国社会科学院历史研究所学刊编委会:《中国社会科学院历史研究所学刊》(第4集),商务印书馆2007年版。[2]蔡墩铭:《唐律与近世刑事立法之比较研究》,商务印书馆1968年版。[3]刘俊文:《唐律疏议笺解》,中华书局1996年版。[4]刘昫等:《旧唐书》,中华书局1975年版。[5]张家山二四七号汉墓竹简整理小组:《张家山汉墓竹简(释文修订本)》,文物出版社2006年版。[6][日]仁井田陞:《唐令拾遗》,栗劲等译,长春出版社1989年版。[7]孟彦弘:“秦汉法典体系的演变”,载《历史研究》2005年第3期。[8][日]仁井田陞:“唐律的通则性规定及其来源”,载刘俊文主编:《日本学者研究中国史论著选译》(第8卷),中华书局1992年版。(1)这种观点可参见大量的法制史教材及研究成果,如曾宪义主编的《中国法制史》第7章“隋唐的法律制度”中表述为:唐律的总则---《名例律》、唐律的分则---其他各篇主要内容。参见曾宪义主编:《中国法制史》,北京大学出版社2009年版,第153、159页。又如宋四辈认为:“中国古代刑法典的编纂体例和结构从整体上由总则和分则两部分组成”。参见宋四辈:“中国古代刑法典的编纂体例和结构特点---兼论中国传统刑法文化的作用和影响”,载《郑州大学学报(哲学社会科学版)》2003年第4期。(2)日本学者仁井田陞对唐律立法体例做了极为系统、全面的概括:“与其说唐律是抽象、概括、主观地观察各种犯罪,毋宁认为它是具体、个别、客观地对待各种犯罪的,作为在这一点上体现了古代法特征的法典,唐律是著名的。例如,虽是性质相同的犯罪,却根据犯意、犯罪的状况、犯罪的方法、犯罪人以及被害人的身份、犯罪的目标等情况的不同,设立各种罪名、科以不同的处罚。”[日]仁井田陞:《唐律的通则性规定及其来源》,载刘俊文主编:《日本学者研究中国史论著选译》(第8卷·法律制度),中华书局1992年版,第155-156页。(3)若严格依照字面分析,《唐律疏议》中的“不用此律”出现35次,另外有4次在表述上略有不同,但结合前后律文,其表意与“不用此律”是一致的。其中《名例》“无官犯罪”条(16)律《疏》中的“不用此条赎法”、《贼盗》“盗经断后三犯”条(299)律《疏》中的“不用此‘三犯’之律”、《斗讼》“以赦前事相告言”条(354)律《疏》中的“不用入罪之律”三处表述均出现在“不用此律”之后,是对其进一步解释、说明;另有《名例》“同居相为隐”条(46)律《疏》中的“不用相隐之律”,其含义与“不用此律”是一致的,只是前者将“此律”表述为更加具体的“相隐之律”。(1)本文所引唐律条文皆出自[唐]长孙无忌等:《唐律疏议》,刘俊文点校,中华书局1983年版。由于文中涉及唐律条文繁多,故仅在文中标明篇目、条标与总条文数,不再一一注明出处。(2)刘俊文将《唐律疏议》12篇按照内容及性质分为四部分:总则、事律、罪律、专则。总则即《名例》,主要规定全律通用的刑名和法例;事律包括《卫禁》、《职制》、《户婚》、《厩库》、《擅兴》,主要规定违反各种行政制度的罚则;罪律包括《贼盗》、《斗讼》、《诈伪》、《杂律》、《捕亡》,主要规定各种刑事犯罪的处罚;专则即《断狱》,主要规定司法审判制度及相关罚则。参见刘俊文:《唐律疏议笺解》(上),中华书局1996年版,“序论”第29-36页。(1)《名例》出现在《唐律疏议》篇首应当是法典形式、结构方面最为明显的变化,但从《法经》中的《具律》置于篇末发展为唐律《名例》置于篇首,其间发展、演变的详细过程尚不得而知。我们能看到曹魏新律将《具律》改为《刑名》,置于法典篇首。出土的竹简秦汉律中,各篇未有标序,因此,秦汉《具律》在法典中的位置无法确证。但可以肯定的是秦汉《具律》不在法典之首,否则,曹魏新律《刑名》一篇置于法典之首就没有必要强调;另外,从性质上说,汉律《具律》尚不具备法典通则的性质,内容仍与其他各篇并列。(1)需要说明的是《名例》“流配人在道会赦”条(25)中“不用此律”排除的“法例”为:“诸流配人在道会赦,计行程过限者,不得以赦原。”流配之人若行程过限则不得赦原,但行程过限具备法定事由的,仍得以赦原。严格地说,此条所列“法例”并非出罪或优遇之相关内容,这与《名例》其他涉及“不用此律”的内容略有差异,但仅此一处。(1)唐律对具体犯罪行为以及相应罚则的规定方式是概括规定、具体列举、比附论罪、轻重相举四层次相结合的方式。概括规定不涉及具体犯罪情节、犯罪工具、犯罪时机、犯罪主体与犯罪对象间的身份关系等详情,具体列举则将以上详情包揽无遗,比附论罪涉及的是罪质相同、犯罪形式相异的犯罪。具体列举与比附论罪中,又可依犯罪主体与犯罪对象间是否存在特殊身份关系分为两类。轻重相举包含了所有在律无文的犯罪。参见刘晓林:《唐律“七杀”研究》,商务印书馆2012年版,第63-64页。此处所说的“列举”是广义的说法,即律文对罚则所做的比较详细的描述,而非上述四层次中有具体含义的“列举”。(1)关于秦汉时期律令关系的详细探讨可参见孟彦弘:《秦汉法典体系的演变》,载《历史研究》2005年第3期,第28-33页。(2)目前所见的竹简秦汉律,有很多条文并非定罪量刑的规定,而是具有行政性的法律规范,这些内容并不仅限于涉及到“不用此律”的条文。大致在魏晋法典化的时期,定罪量刑的法律规范与行政性法律规范才逐渐剥离。至唐代,我们看到行政性法律规范都出现在唐令之中,而唐律中不再有相关内容。(3)从整体上来说,秦令是否如此尚不确知,但从目前公布的情况来看,秦令基本上是行政性命令,如岳麓秦简中所见的一组简文(0640、0635、0526、0319)内容就是有关遣送难民的令,其中未有罚则,是典型的行政性命令。这批简文尚未公开出版,相关内容可参看欧扬:《岳麓秦简所见比初探》,载《秦简研究国际学术研讨会论文集》,2014年12月,第76页。(1)刘俊文已经注意到了唐律中的“通则性规定”并非集中于《名例》:“《名例》篇所收虽为全律之通例,然仅是最重要之通例,并非囊括全部通例。实际上,尚有若干通例,散见于《名例》以外之各篇中,……故研究通例之总则,当以《名例》篇为主,而不可囿于《名例》一篇。”刘氏将《名例》以下各篇中的“通则性规定”做了汇集,并将其分为“适用于全篇之通例”与“适用于全律各篇之通例”两类,《斗讼》“部曲奴婢良人相殴”条(320)所载之贱人相犯的处罚原则作为“全律各篇皆适用”的通例性明确标出。参见刘俊文:《唐律疏议笺解》,中华书局1996年版,第16、1467页。但刘俊文对《名例》以下各篇中的通则性条文所做的汇集乃是着眼于条文内容,未从法典结构、立法体例等形式特征出发,也未指出《名例》以外大量存在的通则性条文在形式上存在哪些特征、标识与判断标准,这可能是源于刘俊文教授出身史学的学科背景。将本文列举的《名例》以外涉及“不用此律”的相关内容与刘氏汇总的条文对照,会发现有一些内容不在其汇集之列。(2)亦可参见蔡墩铭之观点:“唐律之《名例》虽相当于今之总则,但《唐律》关于总则之规定,不尽在名例之内,名例律之各种规定,只能为总则规定之主要者,其他总则规定,尚散见于名例以外之各律。故检讨《唐律》之总则规定者,自不应将其限于名例律之条文,更应及于其他各律之有关条文。”蔡墩铭:《唐律与近世刑事立法之比较研究》,商务印书馆1968年版,第11-12页。(3)彭浩从《睡虎地秦墓竹简·法律答问》中,辑出了他认为当属具律的相关内容,结合张家山汉简《二年律令·具律》的相关内容与唐律《名例》以外涉及“不用此律”的内容相比较,可以发现是有相似之处的。参见彭浩:《秦〈户律〉和〈具律〉考》,《简帛研究》(第1辑),法律出版社1993年版,第51-54页。