生育权、“计划生育”的宪法规定与合宪性转型
Reproductive Right,Family Planning in Constitution and Transformation according to Constitution 秦奥蕾; 1:中国政法大学法学院 摘要(Abstract)：

在我国宪法框架内,"计划生育"是作为生育权限制的制度形式,其对于人口的调控应该适应于经济发展与社会发展计划。计划生育吻合于比较视野中的"生育控制"概念,生育权的自由与社会面向中阐释了生育控制的必要性与制度底线。在人类现代社会史中,优生学、经济主义、女性主义等视角构建生育控制制度是生育权社会面向呈现的社会价值或国家目标所在。我国计划生育制度三十年是经济主义思路的政策化法律化体现,佐证这一思路目的正当性的经济背景与社会环境正在成为历史。通过计划生育制度宪法条款的全面实施来完成计划生育制度转型:即由人口调控的经济主义目的单轨制转型至兼顾社会发展中社会主体权利实现的双轨制,是未来计划生育制度调整的宪法正道。

关键词(KeyWords)： 计划生育;;生育控制;;生育权;;合宪性转型;;经济主义生育控制

Abstract:

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作者(Author): 秦奥蕾;

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参考文献(References)： [1]王贵松:“中国计划生育制度的合宪性调整”,载《法商研究》2008年第4期。[2]湛中乐等:“生育权作为基本人权入宪之思考”,载《南京人口管理干部学院学报》2011年第2期。[3]王锴:“婚姻、家庭的宪法保障——以我国宪法第49条为中心”,载《法学评论》2013年第2期。[4]Edward Keynes.Liberty,Property and Privacy,Toward a Jurisprudence of Substantive Due Process.The Pennsylvania State University Press 1996.[5]Leslie Friedman Goldstein.Contemporary Cases in Women’s Rights.The University of Wisconsin Press1994.[6][丹麦]卡塔琳娜·托马瑟夫斯:《人口政策中的人权问题》,毕小青译,中国社会科学出版社1998年版。[7]费孝通:《乡土中国生育制度》,北京大学出版社1998年版。[8]Eriksson,M.K.(Ed).Reproductive Freedom:in the Context of International Human Rights and Humanitarian Law.Martinus Nijhoff Publishers 2000.[9]郑贤君:“权利义务相一致原理的宪法释义——以社会基本权为例”,载《首都师范大学学报》2007年第5期。[10]胡康生主编:《中华人民共和国婚姻法释义》,法律出版社2001年版。[11]Joseph Ellin.Sterilization,Privacy,and the Value of Reproduction.Contemporary Issues in Biomedical Ethics.Humana Press1978.[12]Carson Strong.Ethics in Reproductive and Perinatal Medicine,A New Framework.Yale University Press 1997.[13]Yuehtsen Juliette Chung,Struggle for National Survival:Eugenics in Sino-Japanese Contexts,1896-1945.Routledge 2002.[14]Aharon W.Zorea.Birth Control.Greenwood 2012.[15]Solinger,Rickie.Reproductive Politics:What Everyone Needs to Know.Oxford University of Press 2011.[16][美]保罗·萨缪尔森,威廉·诺德豪斯:《经济学》(第16版),萧琛译,华夏出版社1999年版。[17][美]曼昆:《经济学基础》(第2版),梁小民译,生活·读书·新知三联书店2003年版。[18][英]托马斯·马尔萨斯:《人口原理增长的极限》,刘晟译,京华出版社2000年版。[19]李竟能编著:《现代西方人口理论》,复旦大学出版社2000年版。[20]Beverley Baines(Ed).Feminist Constitutionalism,Global Perspectives,edited by Beverley Baines,Daphne Barak-Erez and Tsvi Kahana.Cambridge Press 2012.[21]刘家强主编:《人口经济学新论》,西南财经大学出版社2004年版。[22]彭珮云主编:《中国计划生育全书》,中国人口出版社1997年版。[23]黄荣清:《转型时期中国社会人口》,辽宁教育出版社2004年版。[24]Finkle,Jason et al(Ed).The New Politics of Population:Conflict and Consensus in Family Planning,Oxford University Press 1994.[25]蔡定剑:《宪法精解》,法律出版社2006年版。(1)比较典型和棘手的诸如“社会抚养费”存废或合理化问题。学者为此献言良多,中国人民大学与北京大学曾在2011年、2012年分别召开会议进行过专题研讨。2015年《计生法》修改仍然保留了这一行政收费。笔者认为,只有在计划生育制度转型基础上对其加以认知和批评,才能从根本上消解“社会抚养费”的必要性与合理性。(2)家庭计划的背景语言是,许多女性由于缺乏有效避孕知识和方法,导致生育数量与预期不符而对女性境遇产生不利影响,国际法确认夫妻双方享有自主地决定生育子女的数量和生育间隔,政府或家庭计划生育机构应该提供指导和适当的辅助措施。家庭计划的“计划”实施基于家庭自愿,政府仅采取辅助和指导性措施。关于这一概念的制度源流与解释内容可以参见Maja Kirilova Eriksson,Reproductive Freedom,in the Context of International Human Rights and Humanitarian Law,Martinus Nijhoff Publishers 2000,pp.165-185。(1)一般认为,“计划生育”作为一项固定的具有特定涵义的制度概念,语出自毛泽东在1957年一次最高国务会议中的发言,其时的主张是“要提倡节育,有计划的生育”。其后,这一观念被延续,人口数量控制的必要性认知可以视为国家治理的思想传统之一。而2001年《计生法》出台,第2条规定了“控制人口数量,提高人口素质”的立法目标,2015年《计生法》的最新修订也依然保持了该目标。(2)“生育控制”是国际卫生组织在开罗国际人口会议上提出的概念,“生育控制”的概念内涵要比“家庭计划”更广,包括家庭计划、晚育、节育措施、治疗不育、终止妊娠与哺乳。从国际法比较,生育控制与家庭计划内涵的首要区别在于,后者不包含任何形式的堕胎措施。也同于“birth-control”的概念。See Maja Kirilova Eriksson,Reproductive Freedom,in the context of International Human Rights and Humanitarian Law,Martinus Nijhoff Publishers 2000,p.175.(3)美国家庭计划委员会主席法耶·沃特尔思曾说,生育自由是一系列问题的关键,生育自由不应该理解为一项特权、福利,它是基本人权。See Ronli Sifris,Reproductive Freedom.Torture and International Human Rights,Challenging the Masculinisation of Torture,Routlege2014,pp.1.(4)《成文宪法的比较研究---通过计算机进行的比较研究》一书的统计结果表明,没有国家宪法明确规定“生育权”。[荷兰]亨克·范·马尔赛文等著,陈云生译,北京大学出版社2007年版。(5)316 U.S.535(1923)(6)316 U.S.535(1942)(7)国际法中的“生育权”常与“生育自由”在同一涵义上使用。为了保持文章行文统一,本文使用了“生育权”概念。(8)前者包括控制生育、终止妊娠、决定生育方式、免于强制堕胎或强制节育等各种生育强制措施、决定子女的数量与生育间隔、拒绝任何形式医疗干预的自由;后者包括获得生殖技术帮助的权利、适宜的性教育、充分的生殖健康服务权利。(1)笔者还将在第三点理由中对这一观点进行实证分析。(2)破局生育权作为“身份权”的方法是构建其他的宪法解释路径,彰显出“生育”的人格面向,但困难重重:诸如“人格尊严不受侵犯””人身自由不受侵犯”的内涵并不吻合生育权推论,同时我国宪法也不存在明示的“隐私权”。可能的规范路径有第48条“女性平等权”和第33条“国家尊重和保障人权”条款,需要更艰深的宪法解释学方法的支持。(3)学界中有不少观点认为生育权应该属于人格权。例如认为,生育权是人与生俱来的权利,是不依附于任何身份的一种独立的个人权利。周平著:《生育与法律---生育权制度解读与冲突配置》,人民出版社2009年版,第80页。(4)《吉林省人口与计划生育条例》第28条规定,“达到法定婚龄决定不再结婚并无子女的妇女,可以采取合法的医学辅助生育技术手段生育一个子女”,该条款被称为全国惟一一个规定了婚外生育权的法律规定。笔者认为,在《婚姻法》作为基本法律没有确认婚外生育的前提下,吉林省的《条例》作为省级人大出台的地方性法规违反了上位法律规定。参见http://www.jl.gov.cn/xxgk/zwdt/snyw/szf/201604/t20160405_2190155.html,最后访问日期:2016-04-10。(5)譬如围产期福利、带薪产假等。(6)规范适用引发的相关案例可以参见“表兄妹申请登记结婚遭拒事件”:http://dz.xdkb.net/old/html/2008-11/13/content_65890103.htm,最后访问日期:2016-02-18。(1)宪法第25条:国家推行计划生育,使人口的增长同经济和社会发展计划相适应;第49条:夫妻双方有实行计划生育的义务;第89条:国务院行使下列职权:(七)领导和管理教育、科学、文化、卫生、体育和计划生育工作;第107条:以上地方各级人民政府依照法律规定的权限,管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作,发布决定和命令,任免、培训、考核和奖惩行政工作人员。(2)有学者提出,国家总纲部分的条款构建了实现国家根本任务的具体内容,具有公共利益价值,某些任务条款可以构成对基本权利的限制。笔者基本赞同这一观点。参见陈玉山:“论国家任务的宪法地位”,载《清华法学》2012年第5期。(3)1982年宪法制定之前,计划生育工作开展的最高法律依据为部门规章,主要依据则是计生委及与其他部委联合下发的工作意见。参见彭珮云主编:《中国计划生育全书》,中国人口出版社1997年版,“目录”第20-25页。(4)1971年国务院成立了计划生育领导小组,推动工作开展,收效明显;1981年,为了进一步人口控制的需要,第五届全国人大常委会通过“关于设立国家计划生育委员会的决议”,全国计生委据此成立。参见姬鹏飞:“关于设立国家计划生育委员会的说明”,载彭珮云主编《中国计划生育全书》,中国人口出版社1997年版,第42、43页。(5)在上个世纪的七、八十年代,许多发展中国家例如墨西哥、海地、印度等均因为过高的生育率而采取过生育抑制措施,相反,一些欧洲国家等则因为生育率太低而采取干预政策提高生育率。即使是崇尚自由主义的美国,也持续运用针对人口数量的生育控制措施。See Finkle,Jason et al(Ed).The New Politics of Population:Conflict and Consensus in Family Planning,Oxford University Press 1994,p.43;and Aharon W.Zorea,Birth Control.Greenwood 2012.pp 57-59.(1)274U.S.200(1927)(2)381U.S.479(1965)(3)410U.S.113(1973)(4)古典经济学家亚当·斯密在《国富论》中阐述了人口增长与社会财富增长的关系,大卫·李嘉图在《政治经济学及赋税原理》中论述了人口与资本之间的关系。(1)505 U.S.833(1992)(1)关于基本权利类型与运用比例原则的分析方法可以参见何永红著:《基本权利限制的宪法审查---以审查基准及其类型化为焦点》,法律出版社2009年版。(2)2011年世界银行报告,参见http://www.chinanews.com/gn/2012/11-12/4322529.shtml,最后访问日期:2016-03-21。(3)国家十二五、十一五中关于计划生育工作的主旨思路分别是“控制人口总量”与“维持低生育率水平”。(1)冯军:“社会可持续发展的价值选择---社会发展概念的生态文化诠释”,载2000年《社会转型与价值观研讨会论文专辑》。(2)囿于本文的主旨和篇幅,关于如何在具体法律制度中考察和构建转型化的计划生育制度,笔者拟撰文另述。