清律回民相关条例及其影响
The Huis Crime Related Regulations in Da Qing Lv Li and Their Influence 苏亦工; 1:清华大学法学院 摘要(Abstract)：

清代最主要的刑事制定法《大清律例》含有近两千道条例,其中涉及回民犯罪的共计15道。这其中,又以确立了回民结伙3人以上持械犯罪原则的一道条例最为重要,其余14道条例,从某种程度上说,都是围绕着回民团伙犯罪展开的。自20世纪初以来,即有一些海内外学者针对清代回变多发的特点,认定清朝法律对于回民的歧视是导致回汉矛盾激化的重要原因之一。围绕前述涉及回民的条例做全面的分析考察,发现这些条例虽在某些情形下确较针对普通民众的同类犯罪惩罚为重,但适用范围极小,影响有限,不大可能引发大规模的反叛运动。考其立法目的,仍不过是一种"应急手段"而已,并非基于种族、宗教立场上的身份歧视;此与欧洲人基于先天遗传基因的种族歧视完全不同。

关键词(KeyWords)： 《大清律例》;;条例;;回变;;法律歧视;;结伙3人以上

Abstract:

Keywords:

基金项目(Foundation): 国家社科基金项目《〈大清律例〉疑难条文及相关制度背景考论》(项目批准号:12BFX016);;中国法学会部级法学研究课题“我国西北地区伊斯兰教派纷争的法律措置”(课题编号是:CLS(2014)C09);;清华大学自主科研项目《清代回变与清代法制》(课题编号:2014z04082)的阶段性研究成果

作者(Author): 苏亦工;

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参考文献(References)： [1]白寿彝:“中国回教小史”,载《中国伊斯兰史存稿》,宁夏人民出版社1982年版。[2][美〕乔纳森·李普曼:“论大清律例中的伊斯兰教和穆斯林”,王建平译,载《回族研究》2002年第2期。[3]张中复:《清代西北回民事变》,中国台北联经2007年版。[4]胡云生:“论清代法律中的回回问题”,载《回族研究》1998年第4期。[5]姚雨芗原纂、胡仰山增辑:《大清律例会通新纂》卷26,中国台北文海出版社1987年影印本。[6]吴坤修等编撰:《大清律例根源》,郭成伟等点校,上海辞书出版社2012年版。[7]胡星桥、邓又天编:《读例存疑点注》,中国人民公安大学出版社1994年版。[8]刘海年等整理:《沈家本未刻书集纂》(上册),中国社会科学出版社1996年版。[9]吴坛撰,马建石、杨育棠等编:《大清律例通考校注》,中国政法大学出版社1992年版。[10]王东平:《明清西域史与回族史论稿》,商务印书馆2014年版。[11]王明德:《读律配觹》,何勤华等点校,法律出版社2001年版。[12]法学所法制史研究室点校:《刑案汇览全编·刑案汇览续编》,法律出版社2007年版。[13]赵尔巽等撰:《清史稿》卷143,中华书局1977年版。[14]李自然:“试论乾隆对回民的政策”,《西北民族研究》2005年第1期。[15]白寿彝:《白寿彝文集》第3卷,北京师范大学出版社1992年版。[16]张集馨:《道咸宦海见闻录》,中华书局1981年版。[17]高文远:《清末西北回民之反清运动》,中国台北学海出版社1988年版。[18]马鸿逵:“西北之两大问题”,载《西北问题研究会会刊》1934年第1卷第1期。[19]西尊:“西北回汉问题之检讨”(上),《边疆半月刊》1937年第2卷第2期。(1)本文所称“回民”指当今之回族,即清代所称之“汉回”。白寿彝等学者说:“回回民族,简称回族。它不是由中国境内的氏族部落融合、发展而形成的民族,而是基本上由于外来人的融合、发展而形成的民族。”见白寿彝、韩道仁、丁毅民等编:《回回民族的历史和现状》,民族出版社1957年版,第5、7页。但虎有泽先生认为:“回族,主要是西域信仰伊斯兰教的商贾定居中原与当地汉、蒙古等民族通婚所形成的一个民族。”见《张家川回族研究(1)·前言》,兰州大学出版社2007年版,第1页。比较二说,虎说近是。回民群体中肯定含有大量汉血及蒙、藏等中华当地之血源。民国年间,包括马鸿逵等回民贤达皆肯定回民是中华民族的一员,承认:“回汉俱为黄帝子孙,不必大家分家也”。此诚卓识的论!见马鸿逵:“西北之两大问题”,载《西北问题研究会会刊》,1934年第1卷第1期,第6页;白寿彝:“绥宁行记”,载《白寿彝民族宗教论集》,北京师范大学出版社1992年版,第523页。(2)有学者说:“在清朝,几乎通乾、嘉、道、咸、光各朝,无一朝无回乱……民国成立以后,直至今年又有马廷勷之乱。由此简略的历史来看,回族自归附以来,几时有扰动,不曾有过四十年的安定。”见凡隐:“中国近代汉回的冲突和融和---‘种族冲突’的办法”,《北新》,1929年第3卷第11号,第19页。(3)关于此次回变造成的人口损失,学界尚有争议,有西方人估计:同治回乱使“甘肃人口从1 500万减少到100万,其中可能每10个汉人中就有9个被杀,每3个回教徒就有2人丧命”,见Marshall Broomhall,Islam in China:A Neglected Problem,London:Morgan&Scott,Ltd.,p.155(1910)。又据人口史学家研究:“同治回民战争中,陕西共损失人口约466万”,甘肃全省人口损失1 455.5万(分见曹树基:《中国人口史》第5卷,复旦大学出版社2001年版,第601、635页),两省合计1 921.5万。(1)高文远:“西北汉回民族问题的检讨”,载《中央时事周报》1937年第6卷第20期。高先生1988年出版于台湾的《清末西北回民之反清运动》一书专设有“满清法律歧视回民”一节(第162-165页)。(2)王东平:“《大清律例》回族法律条文研究”(按:该文最初发表于《回族研究》2000年第2期,经修改后收入氏著《明清西域史与回族史论稿》,商务印书馆2014年版,第245-267页。本文引证该文以后者为准。)统计为13条(详见表I中之“王例x”),未列入表I第6号、第13号、第14号及第16号条例。其第4号,即表I之第17号条例,初与回民无涉,系嘉庆二十五改订后始增入“回民”字样,但于道光十四年即已删除,故《读例存疑》未收录。又参见吴建伟主编:《回回旧事类记》,宁夏人民出版社2002年版。第557-558页开列了“《大清律例》回民治罪专条”12道,核之除遗漏了前引王东平氏书第10号条例外,其余尽同。(3)表中条例编号依日本学者寺田浩明氏校订薛允升《读例存疑》电子版排序,参见:http://www.terada.law.kyoto-u.ac.jp/dlcy/dlcy54eu.htm(25 of 25)2008-2-2 12:28:15。(1)前者见吴坤修等编撰:《大清律例根源》卷80,郭成伟等点校,上海辞书出版社2012年版,第270-271页;后者见《刑部奏删新律例》,载刘海年等整理:《沈家本未刻书集纂》上册,中国社会科学出版社1995年版,第391页。(1)参见光绪《大清会典事例》(本文采用续修四库全书编纂委员会编:《续修四库全书·史部·政书类》,上海古籍出版社,1995-2002年版)卷743,第809册第203页。吴坤修等编撰:《大清律例根源》,郭成伟等点校,上海辞书出版社2012年版,第280、296页。(2)光绪《大清会典事例》卷807,第809册第822页;《读例存疑》卷35,见胡星桥、邓又天编:《读例存疑点注》,中国人民公安大学出版社1994年版,第623页。(1)光绪《大清会典事例》卷807,第809册第822-823页。(2)光绪《大清会典事例》卷732,第809册第97页。(3)即:“仍照定例于隔远烟瘴省分互相调发,俱不得编发甘肃等省回民聚集之地。”(4)参见拙著《明清律典与条例》,中国政法大学出版社2000年版,第223-225页。按:该书所称之“局部引申”原指“条例就某条律文的某一部分加以引申,或就律文已经涉及到但较为笼统的部分作出具体规定。”此处推广其义,指新例对某条旧例的某一部分或对某条旧例虽已涉及但较为笼统的部分作出具体的或更新规定。(1)清朝官修:《高宗实录》卷676,乾隆二十七年十二月庚子,中华书局1986年影印本,第565页。(2)吴坛撰,马建石、杨育棠等编:《大清律例通考校注》,中国政法大学出版社1992年版,第769页;光绪《大清会典事例》卷799,第809册第743页。(3)“所谓创造性补充,是指条例从律典的基本精神出发,对律典本身作出重大的发展,甚至在一定意义上说是对律的突破和创新”。见拙著:《明清律典与条例》,中国政法大学出版社2000年版,第219页。(1)薛允升撰:《唐明律合编》,怀效峰、李鸣点校,法律出版社1999年版,第565页;并见《大清律例通考校注》第767页。(2)清朝官修:《高宗实录》卷928,乾隆三十八年三月甲辰,中华书局1986年影印本,第489页。(3)清朝官修:《高宗实录》卷1033,乾隆四十二年五月丙戌,中华书局1986年影印本,第846-847页。(4)《大清律例根源》卷83,郭成伟等点校本第1319页载该例例首“凡回民结伙3人以上”一句中之“3人”误作“2人”,据光绪《大清会典事例》卷807改正。(5)清朝官修:《高宗实录》卷1033,乾隆四十二年五月乙酉,中华书局1986年影印本,第846页。(6)清朝官修:《宣宗实录》卷221,道光十二年闰九月戊寅,中华书局1986年影印本,第297页。(1)安徽司《道光十二年分条奏》,见[清]陈廷桂辑:《说贴不分卷)册60,(日本东京大学东洋文化研究所藏,大木-法类-例案-44-B3854200)。并见祝庆祺辑:《刑案汇览》,道光二十四年金谷园重刊本卷54;中国社科院法学所法制史研究室点校:《刑案汇览全编》,法律出版社2007年版(以下称“点校本”),第1933-1934页。(2)祝庆祺:《刑案汇览》,清道光二十四年金谷园重刊本卷54;点校本卷37,第1927-1928页。(3)《宣宗实录》卷181,道光十年十二月己丑。(4)祝庆祺:《刑案汇览》,清道光二十四年金谷园重刊本卷54;点校本卷37,第1923页。(1)笔者案:从乾隆二十七年制定回民行窃例文起,很长一段时间内在处理回民行窃案中确实并不区分得财与不得财;但是到了嘉庆二十五年,山东省在办理一起回民行窃案件时,开始有所区分,后经刑部议准,于道光七年通行并纂为条例。见(清)祝庆祺:《刑案汇览》,清道光二十四年金谷园重刊本卷26;点校本卷16,第943页。(2)佚名辑:《刑事判例》卷上另收有刑部各司审拟回民结伙3人以上持械行窃之案8件,其中有6件依第8号条例拟罪。见杨一凡、徐立志主编:《历代判例判牍》第6册,中国社会科学出版社2005年版,第413页、429-431页。(3)“现行法制中存有为数不少的特别刑法,而这些特别刑法大部分只是普通刑法的重复规定,并且加重其刑度而已。”参见林山田:《刑法通论》(上册),北京大学出版社2012年版,第17页。(1)胡星桥、邓又天编:《读例存疑点注》,第114页。并见《律例校勘记》卷1,载刘海年等整理:《沈家本未刻书集纂》,上册第45页。(2)吕芝田:《律法须知》,卷上,光绪十二年海丰吴氏重刊本。(1)《大清律例通考校注》第769页,核之《大清律例根源》卷73(郭成伟等点校本第1173页)亦载此按语,惟《根源》点校本“结伙3人”句前无“或”字;又,“乾隆三十三年”误“作二十三年”。(1)观高先生说这段话之前引证了《平回志》,或许是以该书为依据的,也未可知。(2)何玉畴、王迎喜:“论清代对回族的政策”(《社会科学》,1989年第2期第64页)一文认为:“所谓‘回人种族繁多,陕、甘、新疆聚居尤众,国家一视同仁,从不稍分畛域’,只是一句空话”。(3)杨学琛先生说:清廷“有意制造回汉间的隔离”(见氏著《清代民族关系史》,吉林文史出版社1991年版,第235页)。余梓东也认为:清廷“在团结一切可以团结的力量,改变敌我之间力量对比、扩大政治权力基础、富集政治和社会资源方面,突出反映了清朝民族政策是智慧和力量的完美结合,在维护国家统一和反对分裂方面,清朝政府进一步加强了对民族地区的管理、维护了少数民族地区的稳定、打击了分裂势力。”见氏著“浅谈清代民族政策的启示”,载《中国民族》2004年第12期。(4)据档案(宫中档奏折-乾隆朝,第403048226号,中国台北故宫博物院藏)可知,清朝乾隆年间,有一回民被押解从甘肃充军至广西,沿途竟有家属3人陪同做饭,自甘肃兰州起一路跟随至湖南善化县。折中写道“湖南巡抚臣伊兴阿跪奏:为遵旨办理琼南百色烟瘴安插之回匪马五一等,并查出随行回民3人一并审拟具奏事……本年闰三月内马五一等自兰州起解时,各家属因回民饭食须回教自造,央令伊等跟行造饭,遂一同赶至离皋兰县城70里连达沟地方,赶及马五一等同行。彼时押解官役查问,经马五一等回明前情,遂准同走。后逐程递送,经各州县盘诘,俱供是起解时回民跟来,故此沿途并没禁阻,日间跟解役同路,晚上收住监狱,也有时收在外监,不许与人交谈,所有食用对象都是衙役们去买。……乾隆四十九年五月二十七日。”(1)汪进之辑:《说贴辨例新编》,道光十七年活字刻本卷2。又见道光二十四年金谷园重刊本《刑案汇览》卷5,惟文字略有出入。圆括号内为《刑案汇览》文字,方括号内为《说贴辨例新编》文字。(2)该例全文如下:“军犯在配复犯徒罪者分别枷号:徒1年者于配所枷号1个月,每等递加5日。复犯流罪及复犯军罪,轻于原犯罪名或与原犯罪名相等者,即照原犯罪名加等调发;若复犯军罪重于原犯罪名者,即照复犯罪名加等调发,各加枷号1月。罪至极边烟瘴者,发遣新疆酌拨种地当差。”见光绪《大清会典事例》卷734,第809册第117页。(3)光绪《大清会典事例》卷799,第809册第743页;《读例存疑点注》第540页。(4)光绪《大清会典事例》卷799,第809册第741页;《读例存疑点注》第539页。(1)《读例存疑点注》,第788页,光绪《大清会典事例》卷833,第810册第191页。(1)Nicholas Wade:A Troublesome Inheritance:Gene,Race and Human History,参见黄永明、伟尧:“人种决定社会制度?麻烦的遗产与韦德的麻烦”,《南方周末》2014年8月29日。(2)Michael D.Shear,Christine Hauser:“奥巴马谈种族主义,称歧视深入美国DNA”,http://cn.nytimes.com/usa/20150623/c23obama/。访问日期:2015-06-24。(3)陈宏谋:“化悔回回条约”,载《培远堂文檄》卷30,陈榕门先生遗书本,广西省乡贤遗着编印委员会民国三十二年编印。(4)清朝官修:《高宗实录》卷378,乾隆十五年十一月己巳,中华书局1986年影印本,第1188页。(5)清朝官修:《高宗实录》卷665,乾隆二十七年六月庚申,中华书局1986年影印本,第443页。(6)清朝官修:《宣宗实录》卷23,道光元年九月癸亥,中华书局1986年影印本,第420页。(7)清朝官修:《高宗实录》卷968,乾隆三十九年十月戊子,中华书局1986年影印本,第1201页。(1)清朝官修:《世宗实录》卷95,雍正八年六月己未,中华书局1985年影印本,第277页。(2)清朝官修:《高宗实录》卷215,乾隆九年四月丁丑。中华书局1985年影印本,第767页。(3)清朝官修:《高宗实录》卷209,乾隆九年正月戊申,中华书局1985年影印本,第693页。(4)《奏为酌复旧例以广皇仁以平谳律事》,中国第一历史档案馆藏档案:《朱批奏折》,163·4-24-1。(5)清朝官修:《高宗实录》卷1319.。乾隆五十三年十二月丁巳。中华书局1986年版,第848页。