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证券监管措施:挑战与应对

中国政法大学 辅仁网/2017-06-25

证券监管措施:挑战与应对
Securities Regulatory Measures: Challenges and Solutions 张红; 1:北京师范大学法学院 摘要(Abstract):

我国现行法律中规定了上百种证券监管措施,证券监管机构日益频繁地使用证券监管措施。这些证券监管措施对我国行政行为型式化理论、行政程序以及司法审查均构成挑战,这既是行政监管理论对传统行政行为理论的挑战,也是法律移植与本土化的结果。证券监管措施本质上是证券监管机构行使证券监管权所采取的措施,是证券监管的具体手段或形式。一方面应当对证券监管措施进行梳理,本质上属于行政处罚,行政强制措施的监管措施分别明确其性质并遵守《行政处罚法》和《行政强制法》,对难以纳入已有行政行为类型的大量证券监管措施,应当引入行政规制理论进行规范;另一方面应实现行政程序的法典化,修订《证券法》并完善中国证监会内部的行政程序规定。

关键词(KeyWords): 证券监管措施;;证券监管权;;政府规制

Abstract:

Keywords:

基金项目(Foundation): 北京高等学校青年英才计划“证券行政法问题研究”(项目号YETP0289)的阶段性成果~~

作者(Author): 张红;

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参考文献(References): [1]中国证券监督管理委员会:《2010年中国资本市场法制发展报告》,法律出版社2011年版。[2]彭冰:《中国证券法学》,高等教育出版社2007年版。[3]黄江东:“《行政强制法》与证券监管执法若干问题辨析”,载《国家行政学院学报》2011年第6期。[4]黄韬:“法院真的推动了法治进程吗?——中国法院审理金融行政案件引发的制度性反思”,载《行政法学研究》2011年第2期。[5]吴志攀主编:《市场转型与规则嬗变——WTO条件下中国证券市场法制环境面临的挑战与完善建议》,北京大学出版社2004年版。[6]李东方、王爱宾:“证券业监管中司法权的介入及其与行政权的互动”,载《西南政法大学学报》2009年第2期。[7]马洪雨:《论政府证券监管权》,法律出版社2011年。[8]林明锵:“论型式化之行政行为与未型式化之行政行为”,载《当代公法理论》,月旦出版公司1993年版。[9][德]施密特·阿斯曼著:《秩序理念下的行政法体系建构》,林明锵等译,北京大学出版社2012年版。[10]张宪初:“近期西方证券监管理念论争及对中国的一些启示”,载《中国资本市场法治评论》(第1卷),法律出版社2008年版。[11]宗日:“刘鸿儒谈中国证券市场”,载《中国对外贸易》1994年第2期。[12]肖力见:“突破:我国股份制改革与资本市场设立——中国证监会首任主席刘鸿儒访谈录”,载《证券市场导报》2011年第5期。[13]刘鸿儒:“亚洲金融危机的教训”,载《金融研究》1998年第6期。[14]应松年:“中国行政程序法立法展望”,载《中国法学》2010年第2期。[15]洪艳蓉:“美国证券交易委员会行政执法机制研究:‘独立’、‘高效’与‘负责’”,载《比较法研究》2009年第1期。1 《北京市高级人民法院行政判决书》(2010)高行终字第896号。2 《北京市高级人民法院行政判决书》(2010)高行终字第303号。3 张欢:“期货经纪业务许可证被注销,江苏期望起诉中国证监会——期货业行政诉讼第一案在京开庭”,载《上海证券报》2009年8 月15日第2版。1 对此,有学者认为应以是否公布为区分标准,若记入诚信档案并未公布,则不属于行政处罚措施;若记入诚信档案并予以公布,则该措施具备制裁性,属于行政处罚,可参见柯湘:“中国证监会非行政处罚性监管措施研究”,载《政法学刊》2008年第2期。2 这18种监管措施包括:责令改正、监管谈话、出具警示函、责令公开说明、责令参加培训、责令定期报告、认定为不适当人选、暂不受理与行政许可有关的文件、责令增加内部合规检查的次数、公开谴责、责令处分有关人员、责令停止职权或者解除职务、责令更换董事、监事、高级管理人员或者限制其权利、撤销任职资格、暂停核准新业务或者增设、收购营业性分支机构申请、限制证券期货经营机构业务活动、限制股东权利或者责令转让股权、临时接管。1这七部规章是:《网上证券委托暂行管理办法》(2000年3月30日实施),《客户交易结算资金管理办法》(2002年1月1日实施),《证券业从业人员资格管理办法》(2003年2月1日实施),《证券投资基金运作管理办法》(2004年7月1日实施),《证券投资基金行业高级管理人员任职管理办法》(2004年10月1日实施),《证券公司债券管理暂行办法》(2004年10月18日实施),《证券投资基金托管资格管理办法》(2005年1月1日实施)。1 《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》法发[2004]2号。2 同上注。1 See Rafael La Porta,Florencio Lopez-De-Silane,Andrei Shleifer and Robert W.Vishny,Legal Determinants of External Finance,Legal Determinants of External Finance,Vol.52,No.3(Jul,1997),pp.1131-1150;Rafael La Porta,Florencio Lopez-de-Silane,Andrei Shleifer,Robert W.Vishny,Law and Finance,Journal of Political Economy,Vol.106,no.6(1998),pp.1113-1155.2 See Sarbanes-Oxley Act of 2002,Sec 603,Sec 1103,Sec 1105.3 参见卢文道:“法律背后的证监会”,载《社会科学报》2007年6月28日第3版。4 See Walter Werner,The SEC As a Market Regulator,Virginia Law Review,Vol.70,No.4(May,1984),pp.755.1张永健:“论药品、健康食品、食品之管制”,2003年台湾大学法律研究所硕士论文。转引自朱新力、宋华琳:“现代行政法学的建构与政府规制研究的兴起”,载《法律科学》2005年第5期。1 张永健:“论药品、健康食品、食品之管制”,2003年台湾大学法律研究所硕士论文。转引自朱新力、宋华琳:“现代行政法学的建构与政府规制研究的兴起”,载《法律科学》2005年第5期。2 《证券法(修订草案)》第256条规定:“国务院证券监督管理机构依法履行职责,在制定规章时有权规定并采取下列措施:(一)责令改正;(二)监管谈话;(三)出具警示函;(四)责令公开说明;(五)责令参加培训;(六)责令定期报告;(七)暂不受理与行政许可有关的文件;(八)认定为不适当人选;(九)法律、行政法规规定的其他监督管理措施。”

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