行政行为中相关考虑的价值及基本范畴
On the Value and Basic Categories of Relevant Considerations of Administrative Acts 张淑芳; 1:上海财经大学法学院 摘要(Abstract)：

我国传统行政行为理论侧重于不相关考虑而忽视了相关考虑。行政行为中的相关考虑具有法律抑制、法代沟处理、行政自由裁量权建构等价值。其一旦澄清,既使不相关考虑得以明晰,又使行政行为更加规范。为此,我们认为应当构建系统的行政行为相关考虑理论。作为行政政策的相关考虑、作为行政全球趋同的相关考虑、作为行政相对人合理情势的相关考虑和作为行政先例的相关考虑应当成为其基本范畴。

关键词(KeyWords)： 行政行为;;相关考虑;;基本范畴

Abstract:

Keywords:

基金项目(Foundation): 2013年主持国家社科基金项目“无效行政行为的判定标准及司法审查研究”,13BFX040;;2011年教育部“新世纪优秀人才支持计划”资助项目(项目编号:NCET—11—0679)

作者(Author): 张淑芳;

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参考文献(References)： [1][德]黑格尔著:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1982年版。[2]关保英著:《行政法教科书之总论行政法》,中国政法大学出版社2009年版。[3]罗豪才等著:《软法与公共治理》,北京大学出版社2006年版。[4][英]彼得·斯坦、约翰·香德著:《西方社会的法律价值》,王献平译,中国法制出版社2004年版。1 关于行政行为尤其具体行政行为,我国学界研究得比较深入,近年来,有大量的行政行为研究的学术论文和学术专著问世,这些著述都从不同侧面研究了我国行政行为的相关理论和实践。应当说,有关行政行为的理论已经远远超过了有关行政组织的理论,但同时,我们必须看到我国学者在研究行政行为时是存在一定的偏向的。例如,比较重视行政行为类型的研究,重视行政行为与行政执法关系的研究,重视行政行为制度控制的研究等。但在有关行政行为变态化的研究中却存在着一定的理论疏漏。例如,有关行政滥用职权的研究,行政超越职权的研究还不十分深入,这也是导致在行政诉讼中强化对这两类行政行为进行司法审查时遇到了相应瓶颈的因素之一。行政行为中的相关考虑与变态行政行为有着直接的关系,但该问题在我国理论界基本上还是个空白。2 当行政主体作出行政行为时除了面对行政相对人的具体状况,面对行政法规范的具体规定的同时,它还要考虑如何将行政法规范的这些具体规定与行政相对人的客观状况予以具体的结合。从行政行为同一性的大前提出发要求行政主体的具体行政行为必须相同情况相同对待,相同情况相同处理。但是我们必须肯定的是,每一次行政执法都会面临具体的问题,即是说,即便是相同的情形行政主体也常常会作出不同的处理,而这种不同的处理恰恰是实现行政执法所必须的,这中间有着非常复杂的行政法哲理,就是这种复杂的行政法哲理为行政行为的相关考虑提供了理论依据和存在的空间。3 这从英美学者的行政法学著作中得到体现。例如美国行政法学家施瓦茨曾经认为,行政法的基本功能和价值就在于控制行政自由裁量权,而行政自由裁量权的控制说到底是一个技术问题,就是说我们可以用诸多理念来为行政自由裁量权的控制提供依据,如我们就用行政合理性原则作为控制行政自由裁量权的基本法律理念,但是对行政自由裁量权具体的控制过程却是需要相应的技术手段。基于此,施瓦茨在他的行政自由裁量权控制的技术构造中提出了不相关考虑的技术进路。所谓不相关考虑是指,当行政主体在行使行政自由裁量权时一些非理性的因素,法外的因素,或者其他与行政行为不相关的因素,是不能够作为作出行政行为的依据的。参见[美]施瓦茨著:《行政法》,徐炳译,群众出版社1986年版,第571页。1 行政行为在作出时,从辩证哲学的角度来看有两个范畴的东西,一个是相对内在的东西,另一个则是相对外在的东西。例如,当事人的行为状态、行政法规范的具体规定、行政法适用的基本原则等都应当是内在化的,而这些内在化的东西对于每一个行政行为的作出都具有同一性。与之相比,行政执法的环境、行政执法所遇到的法外因素等则是相对外在化的东西。对于一个行政执法行为而言,这两个范畴的东西都是一种客观存在,都是行政主体必须面对的,并且必须予以合理处理的。笔者认为,行政行为中的相关考虑指的不是行政主体对这些内在因素的考虑,而指的是行政主体对这些外在东西的考虑,正因为如此,行政行为的考虑就是我们理解行政行为相关考虑的关键之点。2 抽象行政行为与具体行政行为的分类有着非常深刻的历史渊源,应当说这种分类方式流行于大陆法系的行政法学之中。当这种分类在行政法学研究中被运用时起初仅仅存在于学理上,但后来随着一些国家行政程序法典的制定,该分类就从理论上的分类转化为法律上的分类。因为行政系统制定规则的行为与处理具体事件的行为所遵循的程序是不相同的,这样便使得这两种分类由理论形态变为法律形态。事实上我国《行政诉讼法》在确立行政行为的受案范围时接受了这两种分类方式,并根据该分类方式确立了我国行政诉讼的受案范围。3 《行政处罚法》第27条规定:“当事人有下列情形之一的,应当依法从轻或者减轻行政处罚:(一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的;(二)受他人胁迫有违法行为的;(三)配合行政机关查处违法行为有立功表现的;(四)其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,不予行政处罚。”1我国的行政法传统是以行政管理法为特征的,因此在我国行政法治实践中常常用行政管理来称谓行政机关在行政过程中的行为方式,然而自1999年宪法第13条修正案确立了我国建设法治国家的方略以后,学界认为行政管理的概念应当被行政执法的概念所取代,一些学者甚至认为这种取代意味着我国行政法治有了质的飞跃。但在笔者看来,行政执法的概念还是不能够完全取代行政管理的概念的。因为行政主体在行政法治实践中除了履行行政执法职能以外,还有一部分功能便是行政管理功能,这可以用行政权行使中行政主体对法律空白事项所作的处置为佐证。1 令人担忧的是目前我国学界和行政法治实践还在进一步强化行政行为的模式化处理,之所以这样说是因为近年来学界和实务部门都非常重视对行政自由裁量基准的研究和框定,而且我国诸多地方已经制定了行政自由裁量基准规则。通过这样的基准一方面大大削减了行政主体行使行政自由裁量权的空间,另一方面这个基准也对行政主体的行政行为作了模式化的处理,因为行政主体的行政自由裁量权越小,其行政行为前后雷同的概率就越大。令人遗憾的是,我国学界对于目前发生的这种状况似乎都是一片叫好声,但也有学者认为它对我国行政法治并不会带来积极效果。参见关保英:“行政自由裁量基准质疑”,载《法律科学》2013年第3期。2 利害关系不论在私法中还是在公法中都是一个至关重要的概念,但究竟什么叫利害关系在不同的法律体系中则有不同的表现,尤其利害关系所涉及到的利益究竟是间接的还是直接的则是一个难以形成共识的问题。通常情况下,实在法所要求的利害关系应当具有直接性,但在学理上讲间接的利害关系也应当视为利害关系,说到底利害关系最终都要反映到相关主体的利益关系中去,如果用直接利益来框定利害关系,则有可能不适当地将当事人处理为第三人或其他利害关系人。基于此,笔者认为间接利益也应当作为利害关系来看待,这样我们就能够较为合理地将当事人、第三人、利害关系人等主体的身份关系予以厘清。1 例如,我国曾经发生这样一起案例:“杜宝良,安徽农民,在北京贩菜为生。2005年5月23日,杜宝良偶然查询得知,自己于2004年7月20日至2005年5月23日在驾驶小货车运菜时,在每天必经的北京市西城区真武庙头条西口被“电子眼”拍下闯禁行105次,被罚款10500元。此前,从未有交管部门告知他有违法行为。2005年6月1日,杜宝良前往北京西城交通支队执法站接受了巨额罚款。6月13日,杜宝良向北京市西城区人民法院提起行政诉讼,申请撤销北京市公安交通管理局西城交通支队西单队对他的行政处罚决定。”就是一个较为典型的例子。参见2005年6月16日《新京报》。2 在行政行为的依据中除了《立法法》所规定的规章以上的行政法典则之外,还有一个非常大的板块就是行政规范性文件,而在我国行政系统中只要具有独立的行政主体资格就有权制定相应的规范性文件,这便导致我国行政系统中的行政执法依据非常广泛。1 诸多国家将行政行为中不相关考虑作为一个非常严肃的行政法问题来看待,例如,《意大利反腐败法》第1条第49款就将行政行为中的不相关考虑作为行政腐败问题予以定性,并规定了相应的防范措施,参见黄风编译:《意大利反腐败法》,中国方正出版社2013年版,第21页。2 政策与法律的关系是法理学中的一个基本问题,法理学探讨法律和政策的关系时是将法作为一个整体事物来看待的,但是在法律体系中分布着若干不同的部门法,可以肯定地讲每一个部门法都与政策有直接或间接的关系,而且政策与每一个部门法的关系也必然会表现出不同的状态。可以说有些部门法与政策的关系相对间接一些,而另一些部门法与政策的关系则可能会直接一些,像这种依各个部门法的不同而分别探讨法与政策的关系问题在我国学界并不多见,这应当引起重视。1 在我国行政法治中行政法的代际问题是一个突出的问题,造成行政法此种代际问题的原因有两个方面,第一个方面是我国社会在发展变化过程中的相对显著性,例如从计划经济向市场经济的转变就是一个较大的社会变化;第二个方面是我国在某些立法方面相对迟滞性。如我国有些《暂行规定》甚至适用了半个世纪之久,这必然导致一个法律典则在调整社会关系时常常会面对两种互相对立的社会格局,如果我们将不同的社会格局放在历史长河来观察的话,它就是一种时间上的断代,行政法的代际差便由此而产生。2 随着全世界范围内国际化冲突的日益提高,国际条约所涉及的范围也越来越广,它们大体上涉及到这些范畴,一是“战争、和平、安全”;二是“民族解放、独立、自决”;三是“发展”;四是“人权”;五是“经济”;六是“环境”;七是“人口”;八是“科技文教”;九是“妇女”;十是“儿童、青年、老年、残疾”;十一是“卫生”等。这些广泛的领域形成了内容非常丰富的国际条约,而这些国际条约对一国行政法治都必然会产生影响。参见:张国忠主编:《世纪宣言》,华夏出版社1998年版,第1-2页。1我国是成文法国家,因此在通常情况下无论是司法行为还是行政行为都应当严格地以实在法的规定而为之,但是司法中的判例和行政行为中的先例即便不是法律体系的组成部分,至少也是法制体系的组成部分。正因为如此,笔者认为行政系统虽然不能够完全以行政先例而作出具体行政行为,但对自己先前实施的行政行为予以考虑则是理所当然的,这也是保证行政行为连贯性所必须的。1 应当说我国1982年宪法是计划经济的产物,当我国在1992年决定实行市场经济以后宪法中的一些规定就与现时代存在一定的代际差,通过在宪法中增加修正案的方式合理地处理了这样的代际差。例如,1993年的宪法修正案就肯定了市场经济的法律地位,而2004年的宪法修正案更是确认了私人的财产权并规定国家对私有财产的征收必须符合正当的法律程序。2 如《广州市规范行政执法自由裁量权规定》、浙江省环境保护厅《关于进一步规范环保行政处罚自由裁量权指导意见》、如皋市《关于规范行政处罚自由裁量权的指导意见》、连云港市《关于规范行使行政执法自由裁量权的指导意见》等。