私法效应:行政法的一个多维分析框架
贾媛媛; 1:桂林电子科技大学法学院 摘要(Abstract)：

在侵权责任领域,混淆行政与民事的不同归责方式与原则、以行政违法存在性来论证侵权责任成立与否的保护性行政立法模式,是导致侵权类案件审理中行政规范效应值锐减的主要原因。现代行政法的功能视野不应局限于单一的"行政权—公民权"二维关系,为平等主体间的民事活动提供请求权基础的私法规范效应当成为现代行政法之次生功能。在由多级相关利益冲突和共存而组成的多维功能分析框架下,行政法应当在规范设计和义务配置上,吸纳具有调整民事法律关系的原权请求权基础和保护民事法律关系的次生请求权基础,兼顾调整性和保护性双重立法模式的需求。

关键词(KeyWords)： 行政规范;;侵权责任;;规范效应;;次生功能;;行政立法

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作者(Author): 贾媛媛;

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参考文献(References)： [1]江玉林:“凯尔森、考古学与法学的论述格局——从大法官处理宗教自由与国家权力冲突的相关论述谈起”,载杨日然教授纪念论文集编辑委员会编:《法律的分析与解释》,元照出版公司2006年版。[2]顾亚潞、张卓明:《法理学:案例与图表》,法律出版社2010年版。[3]周友军:《侵权法学》,中国人民大学出版社2011年版。[4]徐清宇主编:《通行正义:交通事故损害赔偿》,法律出版社2010年版。[5]杨立新:《请求权与民事裁判应用》,法律出版社2011年版。[6]王泽鉴:《法律思维与民法实例——请求权基础理论体系》,中国政法大学出版社2002年版。[7]冉昊:“两大法系法律实施系统比较”,载《中国社会科学》2006年第1期。[8][德]耶林:《为权利而斗争》,胡宝海译,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第2卷),法律出版社1994年版。[9]宋功德:《行政法的均衡之约》,北京大学出版社2004年版。[10][英]韦德:《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社1997年版。[11]罗豪才:《现代行政法的平衡理论》第1辑,北京大学出版社1997年版。[12]包万超:《行政法与社会科学》,商务印书馆2011年版。[13]徐国栋:《民法总论》,高等教育出版社2007年版。1在行政规范的概念界定问题上,本文采用章剑生教授的观点“行政规范是由行政机关依其法定职权和程序制定和发布的、具有普遍约束力的行为规范”。参见章剑生:《现代行政法基本理论》,法律出版社2008年版,第180页。与之相对应,本文所称“行政立法”,系从广义上指称有权的行政机关依照法定权限和程序制定行政法规、规章和规定的行为。1 哈贝马斯认为,法律的有效性有两方面含义。其一是社会的或事实的有效性,即根据它们得到施行的程度;其二是规范的有效性,即合理的可接受性规范的有效性程度取决于它们的规范有效性主张的商谈的可兑现性。参见[德]哈贝马斯:《在事实与规范之间:关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,生活·读书·新知三联书店2003年版,第35-36页。2 所谓规范认同性是指执法者、被惩戒者以及因法律规范的适用而得到救济的人对规范内容本身的接受程度,或者说,就是规范的被认同程度。参见白建军:《法律实证研究方法》,北京大学出版社2008年版,第237页。3 对于此效应模型,有两点需要特别说明:(1)“诉(辩)称”的设置是整个模型的基数,模型中的一个“查明”,相当于6个“诉(辩)称”,一个“参照”相当于8个“诉(辩)称”,以此类推。(2)由于在“引据”、“依据”、“参照”状态下,单个规范与其他规范“合作”发生的影响力大小与单个规范“独立”影响责任后果的影响力有所不同,故将单个规范的权重系数设为1/X,其中X变量是裁判文书中对侵权责任认定产生影响的法律规范总数。1关于“互斥与周延”的含义,参见白建军:《法律实证研究方法》,北京大学出版社2008年版,第7页以下。1 请求权乃民法上之重要概念,即要求特定人为特定行为(作为,不作为)的权利,在权利体系中居于枢纽的地位。请求权系德国法学家温德赛由罗马法上的Actio发展出来的概念,认为于诉权(公权)外,尚有实体法上的请求权(私权),为法学上一项重大贡献。任何权利,无论是相对权或绝对权,为发挥其功能,或回复不受侵害的圆满状态,均须藉助于请求权的行使。参见王泽鉴:《民法总则》,中国政法大学出版社2002年版,第92页。2 请求权方法,系指处理实例应以请求权基础(Anspruchs-grundlage,或称为请求权规范基础,Anspruchsnormengrund–lage)为出发点。参见王泽鉴:《法律思维与民法实例——请求权基础理论体系》,中国政法大学出版社2002年版第42页。1在规范的个体功能中此三种功能的划分并非截然对立,而是有交错包容之可能,之所以这样“求异存同”式地划分,仍然是运用理想类型的方法,从分析便利的角度,凸显它们之间的个体差异。