异质利益衡量的公度性难题及其求解——以法律适用为场域展开
梁上上; 1:清华大学法学院 摘要(Abstract)：

从柏林提出价值多元难题以来,许多学者主张不同利益或者价值之间存在冲突,由于缺乏公度性,异质利益衡量是无解的。在复杂社会中用"价格"等公度性标尺来处理利益冲突是简单化的处理方法,是不可取的。异质利益衡量的求解路径存在于从抽象命题到具体情境的转变中,其在具体案件的法律适用层面是可解的。除了对不同利益本身的内容与形式作透彻分析之外,客观存在的基本共识为妥当的利益衡量提供了合理性论证的坚实基础。人类社会存在基本的法律共识既包括抽象层面上的价值共识,又包括具体层面上的法律制度共识。同时,诉讼程序也为妥当的利益衡量提供了理性保障。通过正当程序规范利益的竞争与选择过程,发挥法官主观能动性,可以获取为社会所接受的优势利益。

关键词(KeyWords)： 利益衡量;;异质利益;;公度性;;社会共识;;制度共识;;诉讼程序

Abstract:

Keywords:

基金项目(Foundation): “新世纪优秀人才计划”;;“全国优秀博士论文基金课题(批准号2007B0)”的资助

作者(Author): 梁上上;

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Dworkin,Taking Rights Seriously,Harvard University Press,p.279-290(1978).笔者认为,现代社会的法律存在漏洞是必然的。由于与德沃金观点存在根本分歧,利益衡量的立论基础也就根本不同,所以关于德沃金的唯一正解学说不作论述。针对德沃金的观点,柏林否定了其唯一正解的可能性。他认为,依靠原则来解决争端“是无效的,而且曾经(并依旧)导致理论上的荒谬与实践上的野蛮后果。”[英]以赛亚·柏林:《自由论》,胡传胜译,译林出版社2003年版,第53-54页。②Mathew Adler,Law and Incommensurability:Introduction,146 University of Pennsylvania Law Review,p.1170.③Id.,p.1171.④Joseph Raz,The Morality of Freedom,Oxford:Clarendon Press,p.328(1986).⑤Mathew Adler,Law and Incommensurability:Introduction,146 University of Pennsylvania Law Review,p.1177.⑥Id.,pp.1180-1181.⑦[日]星野英一:“民法解释论序说”,载星野英一著:《现代民法的基本问题》,段匡、杨永庄译,上海三联书店2012年版,第226页。星野英一的利益衡量思想集中在该论文中。①郑金虎:“司法过程中的利益衡量研究”,山东大学2010年博士论文。②科学主义将数学、自然科学的方法与态度强行地推广于其他一切领域。在它看来,真理就是对事物必然性(规律)的确信和把握,偶然性意味着无能与无知,科学只接受确定性的东西而排斥不确定性。参见:章忠民:“确定性的寻求与本质主义的兴衰”,载《哲学研究》2013年第1期。③我国侵权责任法第31条规定,“因紧急避险造成损害的,由引起险情发生的人承担责任。如果险情是由自然原因引起的,紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度,造成不应有的损害的,紧急避险人应当承担适当的责任。”而我国台湾地区的“民法典”第150条规定,“因避免自己或他人生命、身体、自由或财产上急迫之危险所为之行为,不负损害赔偿之责。但以避免危险为必要,并未逾越危险所能之损害程度危险。前项情形,其危险之发生,如行为人有责任者,应负损害赔偿之责。”①W.Friedman,Legal Theory,2ndEdition,London,Steven&Sons,pp.229-234(1949);Julius Stone,the Province and Function of Law,Harvard University Press,pp.491-492(1950).转引自马汉宝:《法律思想与社会变迁》,清华大学出版社2008年版,第168-169页。②豪舍尔指出:无可否认,在他(柏林)对人和人生需求的认识中,确实有一种强烈的悲剧因素:人类实现的大道,有可能彼此交汇和彼此阻碍,一个人或一个文明,为铺设一条完美的人生之路而追求的最受珍爱的价值或美,有可能陷入致命的相互冲突;结果是对立的一方被消灭和绝对无法弥补的损失。以赛亚·柏林:《反潮流:观念史论文集》,冯克利译,译林出版社2002年版,豪舍尔《序言》第47页。①效用是从商品与人的关系中产生的,而不是商品内在的因素。这是一种主观价值,不同于客观价值。主观价值是商品与人的福利的关系,客观价值是商品与它的机械性或技术性成果的关系。边际与边际效用递减规律产生了经济学革命。②微音:“难忘的毙敌场面”,http://www.ycwb.com/gb/content/2002-03/19/content_332622.htm。微音,原名许实,曾任《羊城晚报》总编辑,1989年离休。①自由、秩序、正义与效率,从不同的角度有不同的认识。有人认为是基本原则,有人认为是法律的宗旨,有人认为是法律的目标,有人认为是实现终极目标的手段。当然,从不同的角度进行解读都是值得尊重的,但本文主要是从法律价值角度对此进行分析。②H.L.A.Hart,the Concept of Law,Oxford University Press,p.155(1961).①本文在这里的用词是“基本共识”,这些共识是社会生活最基本的共识,并没有囊括所有的利益类型。本文不打算对所有的利益类型进行位阶上的排序,这既是不现实的,也是不需要的。这是因为社会生活中的利益并没有固定的位阶。但是,最为基本的共识依然是存在的,恰恰是这四个最为基本的共识为具体案件中的利益衡量提供了坚实基础。②侵害健康权与侵害身体权的差异在于,侵害健康权主要是指影响身体机能的发挥,侵害身体权主要是指因侵权行为影响身体完整性和肢体功能发挥。奚晓明主编:《<中华人民共和国侵权责任法>条文理解与适用》,人民法院出版社2010年版,第125页。③一般认为,人的身体不得成为权利的客体。随着科学技术的发展,这一观念正接受挑战,如器官移植、捐血。但是,这些不能强制执行,以维护人的价值与尊严。梁慧星:《民法总论》,法律出版社1996年版,第83页。④根据德国刑法第35条的规定,这属于紧急避险。但是,这种紧急避险行为不是一种合法事由,而只是一种宽宥事由(entschuldigt)。与此不同,不论根据德国民法典第228条关于防御性紧急避险的规定,还是德国民法典第904条关于攻击性紧急避险的规定,其避险行为都是合法行为。[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第130-131页;黄立:《民法总则》,中国政法大学出版社2002年版,第525页。①但是,杀人能否适用“减小损害”原则存在争议。提出这个问题的最著名的案例是Regina v.Dudley&Stephens案。在一次风暴之后,达德利、斯蒂芬斯、布鲁克斯和一位十几岁的孩子坐在一艘无蓬的救生船上漂流。20天后,粮食断绝,达德利和斯蒂芬斯杀掉当时孤立无援的孩子。幸存者们靠吃孩子的肉而生存下来,4天后他们被搭救出来。美国学者贝勒斯认为,有充分理由可以用“减小损害”为其辩护。减小损害原则为,如果人们合理地认为,其行为可有效地避免更大的损害、不存在损害更小的方法,以及其行为的目的是避免更大的损害,则他们不应当负刑事责任。参见,[美]迈克尔·D·贝勒斯:《法律的原则——一个规范的分析》,张文显、朱卫国、黄文艺、宋金娜译,中国大百科全书出版社1996年版,第388-391页。但是,改写于该案与1842年U.S v.Holmes案的是著名的“洞穴奇案”。针对该案,基于不同的法学流派,得出了14种不同的法官意见书。具体参见[美]彼得·萨伯:《洞穴奇案》,陈福勇、张世泰译,生活·读书·新知三联书店2012年版。②例如,《欧洲示范民法典草案:欧洲私法的原则、定义和示范规则》第4.3—8:104条规定:(1)医疗服务提供人具备相应的技能和注意的义务,尤其要求医疗服务提供人为患者提供一个理性的医疗服务提供人在既定情况下所应具备的技能和注意义务。(2)医疗服务提供人缺乏以相应技能和注意为患者治疗所需要的相应经验或技能的,必须将患者转移给能够胜任的医疗服务提供人。(3)当事人不得为损害患者的利益而排除本条规定的适用,也不得减损或变更其效力。欧洲民法典研究组、欧盟现行私法研究组编著:《欧洲示范民法典草案:欧洲私法的原则、定义和示范规则》,高圣平译,中国人民大学出版社2012年版,第262页。③其实,我国还存在着侵害私营企业利益的行为,私人企业不能获得与国有企业“一体保护”的地位。虽然我国现行公司法已经确立了这一原则,但在实际生活中却存在诸多“玻璃门”现象。由于该问题与本文主题无关,本文不予讨论。①一般地,权利自由行使是无需在民法典中用法律条文表达的公理性原则。但俄罗斯民法典却有明文规定。参见:《俄罗斯联邦民法典》,中国大百科全书出版社,黄道秀、李永军、鄢一美译,1999年2月第9条第1款,第6页。②关于权利行使的限制,有两种不同的学说:一种认为是内部限制,另一种认为是外部限制。笔者赞同外部限制说。③我国合同法第6条规定,“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”;该法第125条第1款规定,“当事人对合同条款的理解有争议的,应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则,确定该条款的真实意思。”④我国民法通则第4条规定,“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”⑤1900年的德国民法典第226条首先作出规定,其他国家民法典纷纷仿效。从此,禁止权利滥用原则在民法中获得确立。⑥关于公序良俗与社会公共利益的关系,有人认为我国民法通则第7条规定的“社会公共利益”及“社会公德”,在性质和作用上与公序良俗原则相当,“社会公共利益”相对于“公共秩序”,而“社会公德”相对于“善良风俗”,其法律用语并不规范。参见梁慧星:《民法总论》,法律出版社1996年版,第45页。但是,我认为“社会公共利益”应为独立一项,而“社会公德”却与“公序良俗”相当。从利益衡量的角度看,社会公共利益可以与公共秩序存在交叉。⑦关于不得违反公序良俗原则,法国民法典第6条规定,任何人不得以特别约定违反有关公共秩序与善良风俗之法律。参见《法国民法典民事诉讼法典》,罗结珍译,国际文化出版公司1997年版,第1页;《德国民法典》第138条第1款规定,违反善良风俗的法律行为无效。参见《德国民法典》,陈卫佐译注,法律出版社2006年版,第47页;《日本民法典》第90条规定,以违反公共秩序或善良风俗事项为目的的法律行为,无效。参见《最新日本民法》,渠涛编译,法律出版社2006年版,第24页;我国台湾地区“民法典”第72条:法律行为,有背于公共秩序或善良风俗者,无效。关于不得损害社会公共利益原则,日本民法典第1条第1款规定,私权必须适合公共福祉。我国台湾地区“民法典”第148条第1款规定:“权利之行使,不得违反公共利益。”这是我国台湾地区1985年民法总则修正后所增加的条款,其修正的理由是,“惟不得违反公共利益乃权利社会化之基本内涵”。①关于修正、创设法律的功能,有两种不同的学说。肯定说认为,诚实信用原则不仅具有补充法律漏洞的功能,而且有修正现行法的功能。否定说认为,诚实信用原则仅有补充法律漏洞的功能,没有修正现行法的功能。参见梁慧星:《民法总论》,法律出版社1996年版,第259页;林诚二:《民法理论与问题研究》,中国政法大学出版社2000年版,第9-10页。②有人认为,禁止权利滥用的机能主要有侵权行为机能、权利范围明确化机能、权利范围缩小化机能以及强制调停机能。参见林诚二:《民法理论与问题研究》,中国政法大学出版社2000年版,第10-12页。③资料来源:“李海峰等诉叶集公安分局、安徽电视台等侵犯名誉权、肖像权纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》2007年第2期。④1990年台上字第2669号,民事裁判书汇编第2期。转引自黄立:《民法总则》,中国政法大学出版社2002年版,第506页。①参见我国海商法第193条。①参见《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第9条。②参见我国合同法第133条。③参见我国物权法第187、188、189条。①NiklasLuhmann,Rechtssoziologie(2,erw,Aufl.),WestdeutscherVerlag,1983,S.141.转引自季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第18页。①《最高人民法院关于进一步加强合议庭职责的若干规定》(法释[2010]1号)第1条。②《最高人民法院关于进一步加强合议庭职责的若干规定》(法释[2010]1号)第5条第1款。③《最高人民法院关于进一步加强合议庭职责的若干规定》(法释[2010]1号)第6条第1款。④《最高人民法院关于进一步加强合议庭职责的若干规定》(法释[2010]1号)第7条第1款。⑤Benjamin N.Cardozo,the Nature of the Judicial Process,Feather Trail Press,p.30(2009,).⑥杨维汉、郑良:“让普通群众协助司法、见证司法、掌理司法——最高人民法院常务副院长沈德咏谈人民陪审员制度”,http://www.gov.cn/jrzg/2010-05/14/content_1606276.htm。⑦西方的司法制度都与陪审团制度存在渊源,世界上曾经存在各种形式的陪审团。早在公元前5-6世纪,雅典就采取陪审团制度。不过,现代意义的陪审团起源于英格兰。目前,除英语国家外,奥地利等许多非英语国家也实行该制度,但是已经明显衰落。如今,英国所有进行无罪抗辩的严重刑事案件采用小陪审团审判,美国则仍然普遍流行陪审团审判。大陪审团与小陪审团的主要区别在于,前者并不决定被告是否有罪。[美]亨利·J·亚伯拉罕:《司法的过程》,第7版,潘伟江、宦盛奎、韩阳译,北京大学出版社,2009年8月,第117-119页。⑧《最高人民法院关于人民陪审员参加审判活动若干问题的规定》(法释[2010]2号)第1条、第2条第1款。⑨《最高人民法院关于人民陪审员参加审判活动若干问题的规定》(法释[2010]2号)第7条第1款、第8条。①Robert S.Summers and M.Taruffo,Interpretation and Comparative Analysis,in Neil MacCormick and Robert S.Summers,ed.,Interpreting Statutes:A comparative Study,Dartmouth Publishing Company Ltd.,p.490-508(1991).②Robert S.Summers,Statutory Interpretation in the United States,in Neil MacCormick and Robert S.Summers,ed.,Interpreting Statutes:A comparative Study,Dartmouth Publishing Company Ltd.,p.445(1991).