合法私募与非法集资的界定标准
王荣芳; 1:华东理工大学商学院 摘要(Abstract)：

当前,融资难成为制约我国中小企业发展的最大瓶颈,而进入我国才20多年的私募股权投资基金被视为解决中小企业融资难题的金融创新工具。然而,由于目前我国缺乏界定合法私募与非法集资的明确法律依据,实践中,民间私募股权融资者面临着巨大的法律风险。因此,明确合法私募与非法集资的法律界限,保障民间私募股权融资的合法空间,平衡民间融资便利与金融垄断保护,对于发展多层次金融市场和促进中小企业的发展,均具有非常重要的意义。

关键词(KeyWords)： 私募股权投资基金;;私募发行;;非法集资;;民间融资

Abstract:

Keywords:

基金项目(Foundation): 2013年度国家社科基金一般项目“私募股权投资基金监管的立法模式及法律制度构建研究”(批准号:13BFX104);;华东理工大学科研创新基金项目“我国私募发行标准的界定研究”的阶段性成果之一

作者(Author): 王荣芳;

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参考文献(References)： [1]吴晓灵:“发展私募股权基金需要研究的几个问题”,载《中国企业家》2007年第5期。[2]朱奇峰:《中国私募股权基金理论、实践与前瞻》,清华大学出版社2010年版。1 参见:http://www.gov.cn/banshi/2006-12/30/content_483899.htm,最后访问日期:2013-09-10。2 据不完全统计,2005年全球私募股权投资基金共募集资金1 730亿美元,2006年2 150亿美元,2007年7 380亿美元,美国私募股权投资基金占全年GDP的0.6%,欧洲为0.35%,日本为0.2%。参见王海峰、刘莉君:“欧美私募股权基金运作机制的比较与借鉴”,载《金融教学与研究》2008年第6期。3 以创业投资名称出现的法律文件,如《创业投资企业管理暂行办法》,其规范的创业投资,有些地方称为创业风险投资,实际亦为私募股权。1 2003年10月,徐水县人民法院经审理查明,河北大午农牧集团有限公司未经中国人民银行批准,经董事长孙大午决策,于2000年1 月至2003年5月间,以高于银行同期存款利率、承诺不交利息税等方式,出具名为“借款凭证”或“借据”实为存单的制式凭证,向社会公众变相吸收存款1 627单,共计1 308.3161万元用于企业经营,涉及611人。法院认为上述行为严重扰乱了金融秩序,已构成非法吸收公众存款罪,且数额巨大,涉及范围广。被告人孙大午作为公司的法定代表人,对公司非法吸收公众存款的行为作出决策,系公司直接负责的主管人员,也构成非法吸收公众存款罪。判处大午集团罚金30万元、判处孙大午有期徒刑3年,缓刑4年,处罚金10万元。该案在社会上引起了广泛关注。参见:http://news.xinhuanet.com/newscenter/2003-10/31/content_1152231.htm。最后访问日期:2013-09-10。2 2009年12月,浙江省金华市中级人民法院以集资诈骗罪,判处被告人吴英死刑,剥夺政治权利终身,并处没收其个人全部财产。该一审法院认定被告人吴英以高额利息为诱饵,以投资、借款、资金周转等为名,从2005年5月至2007年2月,先后从林卫平、杨卫江等11人处非法集资人民币7.73395亿元,用于偿还本金、支付高额利息、购买房产、汽车及个人挥霍等,实际集资诈骗人民币3.84265亿元。2012年1月,浙江省高级人民法院维持对被告人吴英的死刑判决,并报请最高人民法院复核。该案引发了一场罕见的讨论,舆论集中金融体制改革上。法学家、经济学家和一些企业家认为,“吴英案”是当前改革过渡期的产物,需要在改革中给予足够的重视并加以解决。一些知名学者和律师为吴英求情,认为吴英的犯罪行为背后有着深刻的制度原因。很多网友认为吴英罪不至死。此案不仅为法律界、企业界、社会公众和媒体所关注,而且已惊动政府的最高领导层。2012年两会期间,温家宝总理在答记者问中,就回答了对吴英案的看法,并提及已决定将温州作为民间融资改革试点地区。最高人民法院复核后将该案件发回重审,2012年5月,浙江高院改判吴英死缓。参见http://news.cnfol.com/120522/101,1596,12421118,05.shtml。最后访问日期:2013-09-16。3 See Securities Act of 1933§4(2),1964年证券法被修订之前,该条在证券法第4(1)条内。4 There is no practical need for application or the public benefits are too remote.See H.R.Rep.No.85 73d cong.,1stSess.5(1933).5 美国联邦最高法院在其1953年审理的SEC v.Ralston Purina Co.案判决中认为,Ralston Purina公司通过州际邮政系统向其员工发出邀约并出售公司普通股的行为构成公开发行,并明确指出,向所有芝加哥或旧金山居民,或者向通用汽车或美国电话电报公司的所有现存股东发出要约,其公共性,实质上与不受限制地向全世界发出要约没有区别,从而淡化了之前SEC的25人以下的“人数标准”,确立了“需要标准”即私募发行豁免仅在受要约人(或购买者)不需要证券法注册制度保护的情况下适用。美国第五巡回法院在审理Doran v.Petroleum Management Corp.案的判决中认为,投资者是否“需要”保护,关键在于其是否能获取必要的信息,而能否获取相关信息,不仅要考察受要约人与发行人的“关系”能否使其获得本由注册程序披露的信息,还要考察受要约人投资经验的成熟程度,从而使“分离检验”替代了“关系检验”。参见郭雳:《美国证券私募发行法律问题研究》,北京大学出版社2004年版,第55、75页。6 SEC于1974年颁布了146规则,1982年颁布的D条例代替了146规则,为满足规则要件的私募发行人提供了一个“安全港”。1 参见中国证监会《证券公司债券管理暂行规定》[2003]15号令第五条规定:“证券公司债券经批准可以向社会公开发行,也可以向合格投资者定向发行。定向发行的债券不得公开发行或者变相公开发行。”第15条规定:“定向发行的债券,经中国证监会批准可以由发行人自行组织销售。”第30条:“定向发行债券的募集说明书及相关资料不得在媒体上公开刊登或变相公开刊登”。2 参见我国证券法第10条第2款。3 我国证券法第5条规定:证券的发行、交易活动,须遵守法律、行政法规;禁止欺诈、内幕交易和操纵证券市场的行为。4 我国证券法第63条规定:发行人、上市公司依法披露的信息,必须真实、准确、完整不得有虚假记载,误导性陈述或者重大遗漏。5 参见中国人民银行《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》(银法(1999)41号)第1条。1 参见2007年7月10日《坚决防范和打击非法集资等违法犯罪活动-全国人大常委会法制工作委员会和国务院法制办公室负责人答记者问》。2 1998年国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(国务院令第247号)明确规定非法集资的资金提供者自己承担相应的风险。实践中,法院对非法集资案件中受害人的投资回报也不予保护。3 如,其中的非法吸收或变相吸收公众存款,个人吸收数额在20万元以上的,单位吸收数额在100万元以上的,即构成犯罪。参见最高人民法院2010年11月22日通过的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第1款的规定。4 参见我国刑法第179条。5 参见我国刑法第176条。6 参见我国刑法第192条。7 参见我国刑法第225条。8 根据上海市第一中级人民法院(2010)沪一中刑初字第77号判决,黄浩犯集资诈骗罪、非法经营罪,决定执行无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收财产人民币1 000万元;同案被告人李宗贤犯非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑6年,并处罚金人民币30万元;同案被告人王检国犯非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑6年,并处罚金人民币10万元。9 现有非法集资处理制度不能准确界定非法集资活动,无法区分一般的商业行为与集资行为。同时,以非法或变相非法吸收公众存款定性和处理非法集资行为,实际是以间接融资手段处理了所有直接融资问题,不符合法律解释逻辑,不能实现保护投资者的公共目标,也无法为民间融资的合法化预留空间。详见彭冰:《非法集资活动规制研究》,载《中国法学》2008年第4期。�灛伂娊缍ā巴蹲屎贤�”的四个标准为:以获得利润为目的;投入资金;到共同事业中;而该利润主要来自他人的努力。这个标准被称为Howey检验(Howey test),是美国证券法界定证券中的一种形式-“投资合同”的标准。1 其代养方式为蚁力神公司向社会出售蚂蚁,但签订代养合同,由公司代为养殖并且回购。2 其租养方式即蚁力神公司委托社会公众养殖蚂蚁,到期回收,并向养殖户支付劳务费,但养殖资格需要通过缴纳最低1万元保证金取得。3 参见最高人民法院2010年11月22日通过的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第3项。4 该案基本案情为:1999年10月份,浙江省苍南县龙港镇池浦村众多村民集体向村委会提出要求发放“地基卡”。后村委会主任被告人赵典飞主持召开村民委员会会议决定,村委会以预收宅基地街道设施费的名义,向本村村民收取集资费用于村集体建设。规则为村里23周岁以上男性村民均可认领1份,每份人民币1万元。会后,村委会向全村符合条件的438人收取集资费共计人民币438万元。案发后,被告单位已全部退清集资款。审理法院认为,所谓非法吸收公众存款罪,是指违反金融法规规定,非法吸收或变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为。其客观方面表现为行为人实施了向不特定的群体吸收存款的行为。本案被告单位苍南县龙港镇池浦村村民委员会在村民的要求下,以预收街道设施费的名义向本村23岁以上的男性村民收取集资费,其集资对象是特定的,此行为的客观要求与非法吸收公众存款罪的客观要求不符。故被告单位的行为不构成非法吸收公众存款罪,被告人赵典飞,彭传像的行为亦不构成犯罪。但是,前述法院判决显然是错误的,23周岁以上男性村民完全符合不特定对象的条件,应认定为非法集资。该案案号为(2000)苍刑初字第492号。参见:http://www.criminallawbnu.cn/criminal/info/showpage.asp?pk ID=14439,最后访问日期:2013-09-18。5 该11人大都是放高利贷的人员,其资金也大多系非法吸存所得。仅林卫平1人,所涉及人员和单位就达66人。1 美国联邦最高法院在其1953年审理的SEC v.Ralston Purina Co.案判决中认为,Ralston Purina公司通过州际邮政系统向其员工发出邀约并出售公司普通股的行为构成公开发行,并明确指出,向所有芝加哥或旧金山居民,或者向通用汽车或美国电话电报公司的所有现存股东发出要约,其公共性,实质上与不受限制地向全世界发出要约没有区别,从而淡化了之前SEC的25人以下的“人数标准”,确立了“需要标准”即私募发行豁免仅在受要约人(或购买者)不需要证券法注册制度保护的情况下适用。美国第五巡回法院在审理Doran v.Petroleum Management Corp.案的判决中认为,投资者是否“需要”保护,关键在于其是否能获取必要的信息,而能否获取相关信息,不仅要考察受要约人与发行人的“关系”能否使其获得本由注册程序披露的信息,还要考察受要约人投资经验的成熟程度,从而使“分离检验”替代了“关系检验”。参见郭雳:《美国证券私募发行法律问题研究》,北京大学出版社2004年版,第55、75页。2 如集资对象与集资者是熟悉的朋友关系,还是通过向社会广泛宣传招募而来的。3 即集资对象是否具有成熟投资者的经验,是否需要法律的特别保护。4 在财富标准这个问题上,《信托公司集合资金信托计划管理办法》给出了值得借鉴的条款设计。5 英国私募股权投资基金被称为“未受监管的集合投资计划”,是指不向英国普通公众发行的、除受监管的集合投资计划之外的其他所有集合投资计划。参见陈斌彬:“论我国私募基金的法律监管”,载《上海金融》2009年第5期。6 参见《信托公司集合资金信托计划管理办法》第6条。7 参见《信托公司集合资金信托计划管理办法》第5条。8 参见《信托公司集合资金信托计划管理办法》第6条。9 参见国家发展和改革委办公厅2011年1月31日发布的《关于进一步规范试点地区股权投资企业发展和备案管理工作的通知》第1条。1 2012年12月28日修订的《中华人民共和国证券投资基金法》第88条规定:非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过200人。前款所称合格投资者,是指达到规定资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。2 参见国务院办公厅《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》(国办发[2006]99号)第3条。3 参见《信托公司集合资金信托计划管理办法》第8条。4 参见国家发展和改革委办公厅《关于进一步规范试点地区股权投资企业发展和备案管理工作的通知》第1条。5 2012年12月28日修订的《中华人民共和国证券投资基金法》第92条规定:非公开募集基金,不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金,不得通过报刊、电台、电视台、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会等方式向不特定对象宣传推介;第88条第1 款规定:非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过200人。1投资对象主要为公开上市交易的股权(股票)的私募基金则为私募证券投资基金,2012年12月28日修订通过的《中华人民共和国证券投资基金法》第95条第2款对非公开募集基金财产的证券投资的规定亦采用了这一区分标准。1 详细可参见前文关于非法集资的表现形式。2 据审理法院查明,其承诺3个月期限的借款回报率为50%到80%。3 2012年3月28日,温家宝总理主持召开国务院常务会议,作出设立温州市金融综合改革试验区的决定。温州市金融综合改革试验区有加快发展新型金融组织、发展专业资产管理机构等12项任务,其第3项任务即发展专业资产管理机构的具体思路是引导民间资金依法设立创业投资企业、股权投资企业及相关投资管理机构。参见http://www.i618.com.cn/news/NewsC ontent2.jsp?docI d=1910320&catid=2000,最后访问日期:2013-04-16。4 因非法集资被判处死刑的绝非个案。2009年8月,浙江杜益敏因集资诈骗罪被执行死刑;吴英案之后,2013年7月,湖南三馆房地产开发集团有限公司总裁曾成杰亦因集资诈骗罪被执行死刑。参见:http://legal.people.com.cn/n/2013/0713/c42510-22186008.html,最后访问日期:2013-10-18。