公司治理:“结构”抑或“问题”
徐晓松; 1:中国政法大学民商经济法学院 摘要(Abstract)：

公司制度及其结构的分析表明,公司治理是由"治理问题"和"治理结构(体制或模式)"组成的体系,公司治理问题的产生与公司制度的结构具有直接的关联,这种关联不仅造就了不同国家公司治理问题的同质性,而且表明了公司治理问题对公司治理结构(体制或模式)的决定性意义:作为解决公司治理问题的制度构建,公司治理措施的运用乃至公司治理结构(体制或者模式)的确定只能取决于对公司治理问题的分析和评估,一国对他国公司治理制度或模式的借鉴也只能取决于解决自身公司治理问题的需求。

关键词(KeyWords)： 公司法结构;;公司治理问题

Abstract:

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基金项目(Foundation): 2008年度国家社会科学基金项目“国有股权行使和监督法律制度研究”(编号:08BFX037)的阶段研究成果之一

作者(Author): 徐晓松;

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参考文献(References)： [1][美]阿道夫·A·伯利、加德纳·C·米恩思著:《现代公司与私有财产》,甘华鸣等译,商务印书馆2005年版。[2][美]Frank H.Easterbrook、Daniel R.Fischel:《公司法的经济结构》,张伟建、罗培新译,北京大学出版社2005年版。[3]徐晓松:《公司资本监管与中国公司治理》,知识产权出版社2006年版。[4][美]亨利·汉斯曼、莱尼尔·克拉克曼著:《公司法历史的终结》,载杰弗里·N·戈登、马克·J·罗编:《公司治理:同与存续》,赵玲等译,北京大学出版社2006年版。[5]邓峰:“中国公司治理的路径依赖”,载《中外法学》2008年第1期。①文献检索表明,1994前后,中国学术界就将公司治理的概念和框架引入中国国有企业改革的理论分析。而2005年前后开始,国务院国资委将董事会制度建设作为央业改革的基本任务,并取得了相当的进展。②2006年北京大学出版社出版由杰弗里·N·戈登、马克·J·罗共同主编的论文集《公司治理:趋同与存续》,集中展现了20世纪前后国外学界关于公司治理体制(模式)研究的成果。其中所载亨利·汉斯曼和莱尼尔·克拉克曼的《公司法历史的终结》一文,从公司法结构分析角度论证了“公司治理模式已经在很大程度上趋同于股东导向模式”的观点。该书的内容表明,对公司治理在世界范围内是趋同还是差异的回答形成了两种不同观点。③笔者认为,自罗纳德·H.科斯以来,新制度经济学的研究成果极大的影响了法学界关于公司本质研究的进路。其中“公司合同理论”。该理论在罗培新翻译、北京大学出版社2005年出版的《公司法的经济结构》一书得到了系统阐述。在中国公司法学界更是深入人心,以致立足公司制度的研究视角几乎被忘却。①其代表性表述为:“公司治理结构研究的是各国经济中的企业制度安排问题。这种制度安排,狭义上指的是在所有权和管理权分离的条件下,投资者与上市企业之间的利益分配和控制关系(Schleifer and Vishny,1996);广义地则可理解为关于企业组织方式、控制机制、利益分配的所有法律、机构、文化和制度安排,其界定的不仅是企业与其所有者(shareholders)之间的关系,而且包括企业与所有相关利益集团(例如雇员、顾客、供货商、所有社区,等等,统称stakeholders)之间的关系。”详见梁能主编:《公司治理结构:中国的实践与美国的经验》,中国人民大学出版社2000版,第4-5页;另外在张维迎的“所有制、治理结构及委托——代理关系”一文中也可以看到类似的表述。详见张维迎著:“所有制、治理结构及委托——代理关系”,载《经济研究》1996年第9期。②主要有以下几种表述:公司法人治理结构的核心是公司管理监督机制;公司治理结构是为控制代理风险而设置公司机构所形成的对管理人员的行为的激励和约束机制;公司治理结构是为维护股东、公司债权人以及社会公共利益而由法律和公司章程规定的有关公司组织机构之间的权力分配与制衡的制度体系。详见王保树著《是采用经营集中理念,还是采用制衡理念——20世纪留下的公司法人治理课题》,引自王保树教授向2001年2月12日中国国家经济贸易委员会、日本经济产业省主办的“中日公司法国际研讨会”提交的论文,第25页;梅慎实著《现代公司机关权利构造论——公司治理结构的法律分析》,中国政法大学出版社1996版,第83页;崔勤之著“对我国公司治理结构的法理分析”,载《法制与社会发展》1992年第2期,第13-18页。③在不少法学研究文献中,“公司治理结构”是“公司机构”的同义语。笔者认为,这尽管与学科差异有关,但不得不说是对公司治理结构的一种误读。④尽管公司治理结构与公司治理问题密切相关,但我们却很少看到“公司治理问题”的提法以及专论。①在国内外的公司法教科书中,关于公司本质理论的阐述不仅吸收了公司契约理论、产权理论以及委托代理理论,而且也同时表现出这些理论对作者观点的影响。详见[美]罗伯特.C.克拉克著《公司法则》,工商出版社1999年版;[美]汉密尔顿著《公司法》,中国人民大学出版社2001版;[加]布莱恩R.柴芬斯著《公司法:理论、结构和运作》,法律出版社2001年版;施天涛著《公司法论》,法律出版社2006年版;邓峰著《普通公司法》,中国人民大学出版社2009年版。①据史料记载,代理契约(commenda)和合作契约(societas maris)都涉及在外奔波的旅行商和留守陆地的投资商之间的合伙关系。在代理契约中,商业资金完全由留守商承担,旅行商不提供任何资金,但他承担从事危险的海上航行风险,通常得到全部利润的1/4,只承担金钱损失风险的投资商得到剩余的3/4。在合作契约中,利润由两个合作者平分,但旅行商提供1/3的资金,而留守商承担2/3,利润分配方面的不同是,由于旅行商提供了1/3的资金,他得到所有利润的一半。两种契约的一个好处是投资商只负有限责任,而与此同时代的其他合伙关系中,投资人无一例外地要负连带责任。详见M.M.波斯坦、E.E.里奇,爱德华.米勒主编《剑桥欧洲经济史》(第3卷),周荣国、张金秀译,经济科学出版社2002年版,第40-44页。②据史料记载,17世纪的特许公司的成员并非必然享有有限责任。1671年的Salmon v.Hamborough Co.案说明,在特许公司中,除非特许状作出明确规定,否则成员的责任仍然是无限的。详见David L Perrott:Changes in Attitude to Limited Liability-the Eurpean Experience,Limited Liability and The Corporation,Edited by Tony Orhnial,Croom Helm,p.91(1982).③David L Perrott:Changes in Attitude to Limited Liability-the Eurpean Experience,Limited Liability and The Corporation,Edited by Tony Orhnial,Croom Helm 1982,p.39.①梅因认为,当社会变动时,“法律拟制”是一种在不改变原有法律文字基础上实现法律改革的技术。详见[英]亨利·梅因著,沈景一译:《古代法》,商务印书馆1964年版,第13-25页。②此处的所有权不是对股东权的定性,而是借所有权来表达公司时代投资人的股权与所有权之间的联系,即:股权脱胎于所有权但又不同于所有权。①例如,伯利和米恩斯所描述的是美国式的公司关系紧张状态,而青木昌彦所论证的则前苏联、东欧国家公司关系的紧张状态。②本文以国有股份在公司中所占比例为依据来定义国有企业,此处国有公司指国有股东独资或控股的公司。①笔者认为,2010年前后学界对国美集团大股东与经理层之间关系的紧张状态的分析充分证明了这一点。